von Thomas Ax

Nach § 8 Abs. 1 VgV ist das Vergabeverfahren zu dokumentieren. Sinn der Dokumentation ist es, die Entscheidungen des Auftraggebers transparent und überprüfbar zu machen (Fett in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.07.2022, § 8 VgV, Rn. 4). Zu diesem Zweck sind insbesondere die Gründe für den Zuschlag zu dokumentieren.

Das gilt vor allem, wenn Qualitätskriterien in einem Benotungssystem bewertet werden. Insbesondere, wenn in dem Wertungssystem durch die Preiswertung nur eine geringe Kompensation für qualitative Abwertungen erwarten ist, sind die maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind. Die Begründung muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können. Bei Wertungsentscheidungen hat der öffentliche Auftraggeber darzulegen, nach welchen konkreten Gesichtspunkten die Bewertung erfolgt ist (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.09.2020, 11 Verg 7/20; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19; Fett in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.07.2022, § 8 VgV, Rn. 19).

Aus der Dokumentation muss sich ergeben, dass der Auftraggeber die Kriterien zur Wertung herangezogen hat, die sich aus den Ausschreibungsunterlagen ergeben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.09.2020, 11 Verg 7/20). Wird eine Teststellung durchgeführt, so muss deren Ablauf und die Auswertung dokumentiert werden (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 31.01.2014, 15 Verg 10/13).

Die Dokumentation kann etwa dadurch erfolgen, dass der Auftraggeber tabellarische Übersichten anfertigt, aus denen sich die Gründe für die Bewertung ergeben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019, Verg 6/19). Es muss keine zusammenhängende Dokumentation geschaffen werden, solange alle Schriftstücke Bestandteil der Vergabeakte sind (Ziekow/ Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 8 VgV, Rn. 5). Ausreichend ist es, wenn die endgültige Bewertung festgehalten wird.

Es ist nicht erforderlich, dass etwa die Notizen der Mitglieder eines Gremiums, die der Wertung vorausgehen, in die Dokumentation einfließen (vgl. Fett in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.07.2022, § 8 VgV, Rn. 19).

Soweit gefordert wird, dass sich aus der Dokumentation inhaltliche Details der Abstimmung in einem Gremium, das die Wertungsentscheidung trifft, ergeben müssten, also etwa wer aufgrund welcher Erwägungen wie abgestimmt habe (so offenbar VK Bund, Beschluss vom 11.11.2020, VK 1-84/20), ist das zu weitgehend. Denn eine Beurteilungsentscheidung lässt sich nur begrenzt überprüfen, weil dem Auftraggeber bei der Bewertung ein Beurteilungsspielraum zusteht (BGH, Beschluss vom 04.04.2017, X ZB 3/17). Eine Angebotswertung kann nur darauf überprüft werden, ob sie transparent, willkürfrei und im Falle einer Vergabenachprüfung nachvollziehbar durchgeführt wird. Dazu ist allerdings, jedenfalls bei einstimmigen Entscheidungen, nicht notwendig, dass sich der Weg der Entscheidung nachvollziehen lässt. Für das Endergebnis ist es unerheblich, welche Auffassungen einzelne Gremienmitglieder ursprünglich vertreten haben und aus welchen Gründen sie sich gegebenenfalls haben umstimmen lassen. Das ist nicht notwendig, um die Transparenz der Entscheidung herzustellen, denn ein Bieter könnte auf eine ursprünglich abweichende Auffassung eines Gremienmitglieds nichts stützen. Entscheidend ist die Willkürfreiheit und Überprüfbarkeit des Endergebnisses.

Eine unterlassene Dokumentation kann – sogar noch im Beschwerdeverfahren – geheilt werden. Ein vollständiger Ausschluss mit Vorbringen, das nicht dokumentiert ist, aber die Vergabeentscheidung rechtfertigen soll, würde dem Gebot der Beschleunigung des Vergabeverfahrens widersprechen und wäre eine bloße Förmelei (BGH, Beschluss vom 08.02.2011, X ZB 4/10; OLG Celle, Beschluss vom 29.06.2017, 13 Verg 1/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015, Verg 28/14). Ältere Entscheidungen, nach denen zur Gewährleistung eines transparenten Verfahrens und zum Ausschluss von Manipulationen ein ergänzender Vortrag der Vergabestelle nicht möglich sein sollte (OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, 13 Verg 16/09; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 17.03.2004, Verg 1/04), sind überholt.

Die Transparenz des Verfahrens kann gewährleistet und der Gefahr von Manipulationen begegnet werden, indem die nachgereichten Unterlagen einer kritischen Würdigung unterzogen werden.