von Thomas Ax

Start-ups haben ein enormes Innovationspotenzial, gerade auch im Hinblick auf Digitalisierungslösungen. Dennoch erzielen deutsche Start-ups nur circa 4,7 Prozent ihrer Gesamtumsätze durch Geschäftsbeziehungen mit öffentlichen Auftraggebern. Um in Vergabeverfahren eine möglichst breite Angebotspalette zu erhalten, die auch Angebote von Start-ups umfasst, ist es daher wichtig, dass die Öffentlichen Auftraggeber die ihnen im Rahmen des Vergaberechts zur Verfügung stehenden Möglichkeiten sinnvoll nutzen.

Was sind Innovationen?

Worin besteht die Herausforderung ihrer Beschaffung?

Bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen soll auch das strategische Ziel der Innovation beachtet werden. Das bedeutet zum Beispiel, dass innovative Eigenschaften im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet werden können. Außerdem können innovationsbezogene Belange als besondere Ausführungsbedingungen festgelegt werden.

Dabei gilt als Innovation nicht nur eine neue Technologie wie Künstliche Intelligenz oder autonom fahrende Autos oder Ähnliches. Der Begriff „Innovation“ ist wesentlich umfassender. Die Organisation für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung (OECD) definiert ihn wie folgt:

„Eine Innovation ist die Einführung eines neuen oder signifikant verbesserten Produkts (oder auch einer Dienstleistung), eines neuen Prozesses oder einer neuen Marketing- oder Organisationsmethode in die Geschäftspraxis, die Arbeitsabläufe oder die externen Beziehungen.“

Die Beschaffung von Innovationen ist eine Herausforderung für öffentliche Auftraggeber, da auch hier wie bei allen Beschaffungen das Vergaberecht anzuwenden ist, insbesondere unter Beachtung der Grundsätze des Wettbewerbs, der Transparenz, der Gleichbehandlung und der Wirtschaftlichkeit.

Das Vergaberecht ist nicht anwendbar, sofern eine gesetzlich normierte Ausnahme vorliegt. So könnte die Beschaffung von Innovationen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgenommen sein, wenn es sich um reine Dienstleistungen im Bereich Forschung und Entwicklung (im Folgenden F & E) handelt und der Vertrag keine Übertragung des uneingeschränkten Eigentums beziehungsweise des ausschließlichen Nutzungsrechts an sämtlichen Arbeitsergebnissen an den Auftraggeber vorsieht oder wenn der Auftraggeber die Leistung nicht vollständig vergütet.

Fällt der F & E-Auftrag tatsächlich nicht in den Anwendungsbereich des EU-Vergaberechts, gelten dennoch die allgemeinen Grundsätze (Wettbewerb, Wirtschaftlichkeit, Transparenz und Gleichbehandlung). Eine Direktvergabe ist nur ausnahmsweise möglich und muss gut begründet werden. Als Verfahren kommt gerade bei größeren Projekten dann das Pre-Commercial-Procurement (PCP, deutsch: Vorkommerzielle Auftragsvergabe) in Betracht. Das PCP ist ein spezifisches, durch die EU-Kommission entwickeltes Beschaffungsinstrument für F&E-Leistungen. Es sieht die Entwicklung von Lösungen in Phasen und in Konkurrenz zu anderen Lösungen vor. Das PCP ist klar von einer möglichen späteren Beschaffung der entwickelten Lösung getrennt.

Für die Auswahl der Teilnehmenden am PCP orientiert sich die EU-Kommission an den aus den Vergaberichtlinien bekannten Verfahrensarten und schlägt die Durchführung eines einstufigen Verfahrens vor, das dem offenen Verfahren entspricht.

Welche Verfahrensarten kommen für innovative Leistungen in Betracht?

Im nationalen Bereich kommt für innovative Leistungen nur die Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb in Betracht, die vom Ablauf her dem EU-weiten Verhandlungsverfahren entspricht. Im EU-weiten Bereich gibt es neben dem Verhandlungsverfahren auch noch den wettbewerblichen Dialog und die Innovationspartnerschaft.

Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb

Unter bestimmten Voraussetzungen ist im Bereich unterhalb der Schwellenwerte eine Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb möglich. So darf die Verhandlungsvergabe immer gewählt werden, wenn bestimmte Wertgrenzen unterschritten sind.

Daneben gelten die in § 8 Abs. 4 UVgO genannten Voraussetzungen, die denen der VgV weitestgehend entsprechen. Die Entscheidung für oder gegen die Durchführung eines Teilnahmewettbewerbs steht im Ermessen des Auftraggebers und muss begründet werden. Entscheidet man sich gegen den Teilnahmewettbewerb, sind im Vorfeld mindestens drei geeignete Dienstleister zu ermitteln, die dann direkt zur Angebotsabgabe aufgefordert werden.

Vorgaben zur Auswahl der Bieter gibt es in der UVgO nur insofern, als dass zwischen den aufgeforderten Unternehmen gewechselt werden soll. Grundsätzlich ist der Auftraggeber angehalten, bei der Auswahl der Teilnehmenden nach sachgerechten Gesichtspunkten vorzugehen und willkürliche Ungleichbehandlungen zu unterlassen.

Wie ermittelt der Auftraggeber die Unternehmen, die er auffordern möchte?

Der Auftraggeber ermittelt im Vorfeld eines Vergabeverfahrens im Rahmen einer Markterkundung seinen konkreten Beschaffungsbedarf. In diesem Zusammenhang ermittelt er auch die infrage kommenden Bieter und tritt mit ihnen in Kontakt.

Eine Kontaktsperre gibt es erst und nur, wenn ein Vergabeverfahren eingeleitet worden ist.

Während dieses Markterkundungsprozesses kann sich der Auftraggeber auch schon geeignete Eignungsnachweise vorlegen lassen, da er nur geeignete Unternehmen auffordern darf.

Verhandlungsverfahren

Das EU-weite Verhandlungsverfahren wird in § 119 Abs. 5 GWB definiert, § 17 VgV beschreibt den Ablauf.

In der Regel wird ein Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb durchgeführt.

Beim Teilnahmewettbewerb haben EU-weit alle interessierten Unternehmen die Möglichkeit, sich zu beteiligen. Der Angebotswettbewerb findet nur zwischen den geeigneten Bietern statt, die zur Abgabe eines Erstangebots aufgefordert werden. Beim Verhandlungsverfahren ist, wie der Name sagt, verhandeln ausdrücklich erlaubt. Zu empfehlen ist, als erstes Angebot ein „indikatives“, das heißt noch nicht verbindliches, Angebot zu verlangen und Mindestanforderungen an die Leistung erst nach der ersten Verhandlungsrunde „scharf“ zu stellen, um einen möglichst breiten Wettbewerb zu ermöglichen.

Dieses Verfahren ist nur möglich, sofern es nach § 14 Abs. 3 VgV erlaubt ist.

Beim Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb erfolgt keine EU-weite Aufforderung zur Abgabe von Teilnahmeanträgen. Hier wendet sich der Auftraggeber direkt an in der Regel mindestens drei Unternehmen, um sie zur Abgabe von Erstangeboten aufzufordern. Hierbei wird der Wettbewerb stark beschränkt, so dass dieses Verfahren nur in den streng normierten Ausnahmefällen des § 14 Abs. 4 VgV zulässig ist.

Gerade bei der Beschaffung innovativer Leistungen könnte dieses Verfahren wegen Vorliegens eines Alleinstellungsmerkmals in geeigneten Fällen in Betracht kommen.

„UNIQUE SELLING PROPOSITION“ (USP) UND AUSSCHLIESSLICHKEITS-RECHTE GEMÄSS § 14 ABS. 4 NR. 2 VGV

Auch technische Aspekte können begründen, warum ein Auftrag nur von einem bestimmten Unternehmen erbracht werden kann. Ein besonders diskutierter Fall ist die Kompatibilität von Alt- und Neusystemen vor dem Hintergrund der Systemsicherheit und dem Umstellungsaufwand. Neben solchen technischen Besonderheiten können auch rechtliche Gründe einen USP begründen. Dies ist insbesondere bei Patent- und Urheberrechten (zum Beispiel eingetragenen Warenzeichen, Vertriebslizenzen, gewerblichen Schutzrechten) der Fall. Auch Eigentum und ähnliche Positionen an Grundstücken fallen hierunter.

Der Auftraggeber ist verpflichtet nachzuweisen, dass tatsächlich nur ein Unternehmen infrage kommt. Voraussetzung dafür ist in der Regel eine Markterkundung, die unter anderem darlegt, dass es keine vernünftigen Alternativen gibt und der mangelnde Wettbewerb nicht durch künstliche Einschränkungen der Auftragsparameter entstanden ist.

Innovationspartnerschaft

Die Innovationspartnerschaft scheint schon dem Namen nach besonders für die Beteiligung von Start-ups geeignet zu sein. Allerdings ist zu beachten, dass dieses Verfahren sehr komplex ist und sich deshalb nur für größere Projekte anbietet. Dabei wird in Kooperation mit dem öffentlichen Auftraggeber eine innovative Lösung für den Beschaffungsbedarf entwickelt. Sowohl Auftraggeber als auch Bieter haben dadurch die Möglichkeit, genau aufeinander abgestimmte Produkte zu entwickeln und an der Fortentwicklung und Gestaltung von Lösungsansätzen mitzuwirken. Die Innovationspartnerschaft beginnt wie beim nicht offenen Verfahren mit einem EU-weiten Teilnahmewettbewerb. Die geeigneten Unternehmen werden zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Innovationspartnerschaft wird durch Zuschlag auf eines oder mehrere Angebote beendet. Der Zuschlag darf dabei nicht allein aufgrund des niedrigsten Preises ergehen.

Die spätere Innovationspartnerschaft teilt sich in eine F&E-Phase, in der die Leistung hergestellt und entwickelt wird, sowie eine Leistungsphase, in der die Leistung tatsächlich erbracht wird. Der Auftraggeber ist zum Erwerb dieser Leistung nur dann verpflichtet, wenn sie das festgelegte Leistungsniveau erfüllt und die Kostenobergrenze einhält.

Wettbewerblicher Dialog

Der wettbewerbliche Dialog ist unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb. Diese Verfahrensart eignet sich, um Leistungen zu beschaffen, deren finale Ausgestaltung nach den Bedürfnissen des Auftraggebers im Dialog mit den Bietern entwickelt wird. Der wettbewerbliche Dialog ist in drei Phasen untergliedert: die Auswahl-, Dialog- und Angebotsphase. In der Auswahlphase bestimmt der Auftraggeber seinen Beschaffungsbedarf sowie seine Eignungs- und Zuschlagskriterien. Im Rahmen eines EU-weiten Teilnahmewettbewerbs analog des Verhandlungsverfahrens können sich Unternehmen bewerben. Auf Grundlage dieser Bewerbungen wählt der Auftraggeber mindestens drei geeignete Unternehmen aus, die sich an der Dialogphase beteiligen können. Diese gestaltet der Auftraggeber weitgehend frei, allerdings muss sie der Ermittlung und Festlegung des Beschaffungsgegenstands dienen und die Gebote der Gleichbehandlung und Vertraulichkeit müssen gewahrt werden. Der Dialog kann in einer Phase oder mehrphasig gestaltet werden. Der Auftraggeber informiert die Dialogteilnehmer über den Abschluss der Dialogphase, wenn er die Lösungen für seinen Beschaffungsbedarf ermittelt hat. Die verbliebenen Dialogteilnehmer werden zur Angebotsabgabe aufgefordert und auf eines der Angebote wird der Zuschlag erteilt.

Wie kann Start-ups und kleinen und mittleren Unternehmen die Teilnahme an Vergabeverfahren erleichtert werden?

Öffentliche Aufträge übersteigen oft die Kapazitäten von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) und Start-ups. Das Vergaberecht bietet dem Auftraggeber jedoch Instrumente, um die Beteiligung für diese Unternehmen zu erleichtern. So definiert § 97 Abs. 4 GWB als einen Grundsatz, dass mittelständische Interessen bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vornehmlich zu berücksichtigen sind und fordert die Aufteilung von Aufträgen in Lose. Des Weiteren kann der Auftraggeber Nebenangebote zulassen. Außerdem kann er die Eignungsanforderungen möglichst Start-up-freundlich gestalten.

Wie kann die Leistung sinnvoll zugeschnitten werden?

Öffentliche Auftraggeber sind grundsätzlich verpflichtet, ihren Beschaffungsbedarf – sofern für eine Gesamtvergabe keine technischen oder wirtschaftlichen Gründe gegeben sind – auf mehrere Lose aufzuteilen.

■ Teillose beschreiben dabei die quantitative Aufteilung eines qualitativ gleichartigen Gesamtauftrags.

■ Fachlose werden hingegen qualitativ nach Art oder Fachgebiet aufgeteilt.

Eine Gesamtvergabe ist nur ausnahmsweise gestattet, sofern technische oder wirtschaftliche Gründe dies erfordern. Dagegen können sich potenzielle Bieter im Rahmen eines Nachprüfungsverfahrens wehren. Allerdings haben Bieter keinen unbedingten Anspruch auf eine Losaufteilung, sondern lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Prüfung durch den Auftraggeber.

Was sind Nebenangebote und kommt man damit sicher zu lösungsoffenen Ergebnissen?

Ein Nebenangebot ist ein Angebot eines Bieters, dessen Inhalt von der Leistungsbeschreibung und / oder von den Vertragsbedingungen abweicht.

Grundsätzlich sind Nebenangebote im Vergabeverfahren nur zulässig, wenn der Auftraggeber sie ausdrücklich in der Bekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung zulässt. Im Unterschwellenbereich können Nebenangebote auch noch in den Vergabeunterlagen zugelassen werden. Die gesetzlichen Regeln zu Nebenangeboten finden sich in § 35 VgV, § 33 SektVO und § 25 UVgO.

Lässt der Auftraggeber Nebenangebote zu, muss er in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen festlegen,

■ welche Mindestanforderungen an die Nebenangebote gestellt werden,

■ in welcher Art und Weise Nebenangebote einzureichen sind

■ und welche Zuschlagskriterien gelten; diese müssen die gleichen sein wie für Hauptangebote.

Worauf muss bei den Eignungsanforderungen geachtet werden?

Öffentliche Aufträge dürfen nur an „geeignete Unternehmen“ vergeben werden. Bei den Eignungsanforderungen handelt es sich um unternehmensbezogene Kriterien. Sie müssen in der Bekanntmachung festgeschrieben werden. Zudem muss dargelegt werden, welche Angaben der öffentliche Auftraggeber für ihren Nachweis fordert.

Gerade für Start-ups stellen die Eignungskriterien oft nicht erfüllbare Voraussetzungen dar. Insbesondere der Nachweis von vergleichbaren Referenzaufträgen oder langjähriger Erfahrung fällt jungen Unternehmen schwer. Genauso problematisch sind Anforderungen an den jährlichen Umsatz der letzten drei Geschäftsjahre oder der Nachweis von speziellen Zertifikaten. Die folgende Abbildung fasst die gesetzlichen Vorgaben zu Eignungskriterien zusammen.

Eignungsanforderungen, deren Erfüllung KMU und Start-ups oft Schwierigkeiten bereiten, sind:

■ Der Auftraggeber darf einen bestimmten Mindestjahresumsatz der Höhe nach fordern. Dieser darf das Zweifache des geschätzten Auftragswerts in der Regel nicht überschreiten, eine Abweichung hiervon muss der Auftraggeber in den Vergabeunterlagen begründen.

■ Der Auftraggeber darf Umsatzzahlen nur für die letzten drei Geschäftsjahre verlangen, allerdings mit der weiteren Einschränkung „sofern entsprechende Angaben verfügbar sind“. Im Einklang mit der zugrundeliegenden europäischen Richtlinie ist Unternehmen demnach die Möglichkeit zu geben, Nachweise nur für den Zeitraum seit ihrer Gründung oder ihrer Teilnahme am Wirtschaftsleben vorzulegen.

■ Der Auftraggeber darf Referenzen aus den letzten drei Jahren fordern. Im Verteidigungs- und Sicherheitsbereich sowie bei Bauleistungen sind es fünf Jahre. Zu beachten ist, dass jeweils vergleichbare Referenzen eingereicht werden müssen. Sollte der Auftraggeber bestimmte Mindestanforderungen an die Anzahl der Referenzen, an die Vergleichbarkeit oder die zu tätigenden Angaben festlegen, sollten diese so gewählt werden, dass sie den Wettbewerb nicht unnötig einschränken.

Welche Anforderungen sind bei der Beschreibung der Leistung zu beachten? 

Nach ständiger Rechtsprechung ist der öffentliche Auftraggeber bei der Beschaffungsentscheidung für ein bestimmtes Produkt, eine Herkunft, ein Verfahren oder dergleichen im rechtlichen Ansatz ungebunden und weitgehend frei. Dem  Auftraggeber steht mithin in Ausübung seiner Beschaffungsautonomie ein weitreichendes Leistungsbestimmungsrecht zu.

Zur Einhaltung der vergaberechtlichen Vorgaben ist entscheidend und ausreichend, dass

■ die Bestimmung der Leistung durch den Auftragsgegenstand sachlich gerechtfertigt ist,

■ vom Auftraggeber dafür nachvollziehbare, objektive, auftragsbezogene und tatsächlich vorhandene Gründe angegeben worden sind und die Bestimmung der Leistung folglich willkürfrei getroffen wurde sowie

■ die Bestimmung andere Wirtschaftsteilnehmer nicht diskriminiert.

Keine Leistungsbestimmung ohne Markterkundung?

Die Markterkundung soll dem Auftraggeber einen Überblick darüber verschaffen, welche Leistungen der Markt zu bieten hat. Hat der Auftraggeber keine eigene Marktkenntnis, ist er verpflichtet, eine Markterkundung durchzuführen. Die Markterkundung stellt somit die Vorbereitung des Vergabeverfahrens dar. Verfügt der Auftraggeber nicht über die notwendigen Kapazitäten, um eine Markterkundung durchführen zu können, muss er gegebenenfalls externe Hilfe hinzuziehen.

Die Markterkundung kann auf vielfältige Weise durchgeführt werden und ist einzelfallabhängig. Letztlich sind drei Dinge dabei zu beachten: Zuerst muss der Auftraggeber bei der direkten Ansprache von Marktteilnehmern deutlich darauf hinweisen, dass es sich um eine bloße Markterkundung und noch nicht um das Vergabeverfahren handelt. Weiter darf die Ansprache nicht wettbewerbsverzerrend sein, was unter anderem dann der Fall wäre, wenn durch die Ansprache ein Informationsvorteil bezüglich der kommenden Ausschreibung entstünde. Zuletzt müssen – wie auch im eigentlichen Vergabeverfahren – die Grundsätze der Transparenz und Nichtdiskriminierung gewahrt werden.

Wie kann die Leistung zielführend und vergaberechtskonform beschrieben werden?

Die Leistungsbeschreibung ist das wesentlichste Element der Vergabeunterlagen und beschreibt den Gegenstand der Ausschreibung. Dies soll sicherstellen, dass die Angebote vergleichbar sind und die spätere Vertragserfüllung und Abrechnung reibungslos verlaufen.

Aufgrund des Grundsatzes der Produktneutralität darf die Leistungsbeschreibung nicht auf eine bestimmte Produktion oder Herkunft oder ein besonderes Verfahren oder auf gewerbliche Schutzrechte, Typen oder einen bestimmten Ursprung verweisen, wenn dadurch bestimmte Unternehmen oder Produkte begünstigt oder ausgeschlossen werden. Hiervon darf nur abgewichen werden, wenn dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Ein Interesse an Systemsicherheit, die eine wesentliche Verringerung von Risikopotenzialen bewirkt, könnte ein solches Abweichen rechtfertigen. Wenn der Auftragsgegenstand nicht hinreichend genau und verständlich beschrieben werden kann, darf ausnahmsweise auch vom Grundsatz der Produktneutralität abgewichen werden, jedoch nur unter dem Hinweis „oder gleichwertig“.

Gerade bei innovativen Leistungen wird es in der Regel nicht möglich sein, die Leistung wie bei einer Bauleistung mittels Leistungsverzeichnis zu beschreiben. In diesen Fällen kann der Auftraggeber auch eine sogenannte funktionale Leistungsbeschreibung erstellen. Im Gegensatz zur regulären Leistungsbeschreibung enthält die funktionale Leistungsbeschreibung keine detaillierte Aufzählung von Leistungspositionen und -preisen. Der Auftraggeber gibt nur das Ziel der Beschaffung und essenzielle Eigenschaften der Leistung vor. Der Bieter hat in diesem Rahmen die Freiheit, den Lösungsweg auszugestalten.