von Thomas Ax

Was die Frage der Verlängerung der Angebotsfrist anbelangt: Darüber können Auftraggeber im Rahmen eines Ermessensspielraums entscheiden.

Dies gilt unabhängig davon, ob eine Fallgruppe des § 20 Abs. 3 VgV vorliegt.

Die vom Auftraggeber festgesetzte Angebotsfrist ist kein öffentlich-rechtlicher Hoheitsakt. Im Vergabeverfahren handelt der Auftraggeber fiskalisch; er ist vor allem gehalten, möglichst wirtschaftlich einzukaufen. Dementsprechend ist die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Gleiches gilt für alle im Vergabeverfahren vorgenommenen Handlungen des Auftraggebers. Sie stellen kein öffentlich-rechtliches Handeln dar, sondern sind nach vergaberechtlichen Normen zu beurteilen. Insoweit ergibt sich ein deutlicher Unterschied des Vergabeverfahrens zu öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln. So ist die Angebotsfrist als Ausschlussfrist gestaltet, die bei einem Überschreiten zu einer Nichtberücksichtigung der entsprechenden Angebote nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VgV führt.

Anders als nach zivil- oder verwaltungsprozessualen Normen ist bei einem Verstreichen dieser Frist beispielsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26. September 2001, VK 2 – 30/01). Die Angebotsfrist nach § 20 VgV ist deshalb mit Fristen in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nicht vergleichbar (vgl. Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 20 Rn. 11).

§ 20 VgV steht der Entscheidung der Ag über eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht entgegen. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für die Verlängerung der einmal festgelegten Angebotsfrist bedarf es nicht.
§ 20 Abs. 1 VgV stellt die grundlegenden Kriterien für eine ordnungsgemäße Fristenberechnung auf. Danach sind vom Auftraggeber bei der Festlegung der Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen.

Daneben sind für die verschiedenen Verfahrensarten nach §§ 15 bis 19 VgV verschiedene Mindestfristen zu beachten. So hat im offenen Verfahren die Frist für den Eingang der Angebote gemäß § 15 Abs. 2 VgV mindestens 35 Tage zu betragen. Grundsätzlich gilt im Vergabeverfahren, dass im Hinblick auf Beschleunigung und Effizienz der Beschaffung die Fristen für Teilnahmeanträge und Angebote so kurz wie möglich gehalten werden sollen, ohne unzulässige Hürden für Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen (vgl. Erwägungsgrund 80 zu Art. 47 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 20 Abs. 1 VgV). Die EU-Richtlinie hat an dieser Stelle aber auch klargestellt, dass die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über genügend Zeit für die Erstellung entsprechender Angebote verfügen, möglicherweise dazu führen kann, dass die ursprünglich festgelegten Fristen verlängert werden müssen (vgl. Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU). Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU regelt insoweit zwei Fallgruppen, in denen eine Verlängerung der ursprünglichen Frist zwingend zu erfolgen hat. § 20 Abs. 3 VgV setzt dies in innerstaatliches Recht um. Die Angebotsfrist ist danach zwingend zu verlängern, wenn durch die Vergabestelle zusätzliche Informationen zur Verfügung gestellt werden oder wenn der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt. Die Fristverlängerung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Information oder Änderung stehen und gewährleisten, dass alle Unternehmen Kenntnis von den Informationen oder Änderungen nehmen können, § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV.
Im Umkehrschluss ergibt sich aber aus der zwingenden Verlängerung der Angebotsfrist in § 20 Abs. 3 VgV kein bieterschützendes Recht auf Nichtverlängerung der Angebotsfrist in möglichen weiteren Fällen.

Ob § 20 Abs. 3 VgV zu einer Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Auftraggebers führt, aus anderen Gründen eine Verlängerung der Angebotsfrist anzuordnen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 21. März 2018, VIII ZR 104/17). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen.
Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 VgV allein, nämlich der zwingenden Anordnung einer Verlängerung, kann nicht auf den Ausschluss einer fakultativen Verlängerung geschlossen werden. Vielmehr ist zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers auch auf die Gesetzesmaterialien und Sinn und Zweck der Norm abzustellen. So wird in der EU-Richtlinie grundsätzlich auf die Möglichkeit verwiesen, dass die ursprünglich festgesetzten Fristen zur Vermeidung unzulässiger Hürden für die Teilnahme verlängert werden müssen. Für zwei Fallgruppen, die in der Sphäre des Auftraggebers begründet liegen, wird eine Pflicht zur Verlängerung geregelt. Aufgrund der gewählten Formulierungen („Dies wäre insbesondere der Fall“, „Dies könnte insbesondere dann der Fall sein“, Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU) wird aber deutlich, dass weitere Fallkonstellationen denkbar sind. Hier ist beispielsweise an Einflussfaktoren zu denken, die der Auftraggeber gerade nicht selbst zu verantworten hat. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung zur angemessenen Fristberechnung und -festlegung lässt sich eine solche Auslegung ableiten. Da der Auftraggeber die Teilnahme- bzw. Angebotsfrist bereits in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens festlegen und mittels Bekanntmachung publizieren muss, ist es nicht unwahrscheinlich, dass während des Vergabeverfahrens neue Sachverhalte auftreten, die über § 20 Abs. 3 VgV hinausgehend eine Fristverlängerung notwendig machen können (so auch Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, § 20 Rn. 23, 41; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 20 VgV, Rn. 25).
Festzustellen ist, dass eine nicht ausreichende Frist gegebenenfalls im erforderlichen Umfang verlängert werden kann (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 5/09). Die Verlängerungsentscheidung muss sich im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung bewegen und ist auf entsprechende Fehler hin im Nachprüfungsverfahren überprüfbar.
Die Entscheidung des AG über die Verlängerung der Angebotsfrist kann dahingehend überprüft werden, ob sie bei der Verlängerung der Angebotsfrist die Grenzen des Ermessens eingehalten hat und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012, IV ZR 110/10).

Bei der Entscheidung über eine Verlängerung der Angebotsfrist darf der Auftraggeber beispielsweise berücksichtigen, welchen Umfang Antworten auf Bieterfragen einnehmen; er darf die Komplexität von Sachverhalten berücksichtigen. Auch darf er einbeziehen, ob und gegebenenfalls welches Risiko besteht, dass ein Nachprüfungsverfahren wegen einer von ihm abgelehnten Verlängerung der Angebotsfrist oder wegen einer zu kurz bemessenen Verlängerung eingeleitet wird (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 209, Verg W 5/09).
Die Grenze sachgerechter Ermessensausübung ist bei der Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist durch den Auftraggeber erst dann überschritten, wenn sachfremde Erwägungen bei dieser Entscheidung eine Rolle spielen. Eine solche sachfremde Erwägung wäre dann zu bejahen, wenn einem „bestimmten“ präferierten Bieter noch die fristgerechte Abgabe eines Angebotes ermöglicht werden soll.

Eine solche Vorgehensweise liefe auf eine Umgehung des § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV und damit eine vergaberechtswidrige Manipulation des Ergebnisses des Vergabeverfahrens hinaus.