1. Ein öffentlicher Auftraggeber ist verpflichtet, die mündliche Kommunikation mit Bietern, die Einfluss auf Inhalt und Bewertung der Angebote haben könnte, in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise zu dokumentieren.
2. In sich widersprüchliche Angebote dürfen ohne vorherige Aufklärung des Angebotsinhalts weder bezuschlagt noch ausgeschlossen werden. Der öffentliche Auftraggeber hat vielmehr den betreffenden Bieter zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen.
3. Lässt der Bieter die ihm gesetzte angemessene Frist zur Aufklärung ohne Antwort verstreichen oder legt er lediglich untaugliche Unterlagen vor, oder gibt er untaugliche Antworten, kann dieses Verhalten als Verweigerung der Mitwirkung an der Aufklärung gewertet werden, was für sich genommen bereits einen Ausschlussgrund darstellen kann.
VK Sachsen, Beschluss vom 28.07.2023 – 1/SVK/011-23

Gründe:

I.

Mit Auftragsbekanntmachung vom 10. August 2022 veröffentlichte der Auftraggeber die beabsichtigte Vergabe des Auftrages „Lieferung und Implementierung einer Fachsoftwarelösung zur Unterstützung der digitalen Bearbeitung der Leistungen der unteren Bauaufsichtsbehörde“ im Verhandlungsverfahren. Eine Aufteilung in Lose war nicht vorgesehen. Als Zuschlagskriterien waren gemäß Ziffer II 2.5 zum einen benannt:

Qualitätskriterium, Gewichtung: 60%, Kostenkriterium, Gewichtung: 40%.

Unter II 2.14 Zusätzliche Angaben waren für die Bewertung der Zuschlagskriterien weitere Regelungen verlautbart. Gemäß Ziffer IV 1.5 der Auftragsbekanntmachung hatte er sich zudem das Recht vorbehalten, den Auftrag auf der Grundlage der ursprünglichen Angebote zu vergeben, ohne Verhandlungen durchzuführen. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 5. September 2022, 10:00 Uhr.

Die Antragstellerin beteiligte sich fristgerecht mit einem eigenen Angebot am Wettbewerb und füllte u. a. dabei auch das Formblatt Leistungskriterien aus. Im Zuge der Angebotswertung wurde sie sodann von dem Auftraggeber zu einer Bieterpräsentation eingeladen, deren Gesprächsführung von einem externen Berater geleitet wurde.

Mit Vorab-Informationsschreiben vom 2. März 2023 wurde der Antragstellerin vom Auftraggeber mitgeteilt, dass der Zuschlag nicht auf ihr Angebot erfolgen werde. Ihr Erstangebot sei gemäß § 57 Abs. 1 Nr. 4 i. V. m. § 53 Abs. 7 VgV zwingend vom Wettbewerb auszuschließen, weil es verschiedene A-Kriterien nicht erfülle, so beispielsweise FA 14 sowie auch weitere B-Kriterien, in denen die Mindestpunktzahl im Rahmen der geforderten Leistungskriterien nicht erreicht worden sei. Soweit das Erstangebot nicht zwingend auszuschließen gewesen wäre und zuschlagsfähig gewesen wäre, hätte dieses ohnedies lediglich den zweiten Gesamtrang erhalten. Es liege ein wirtschaftlicheres Hauptangebot mit deutlichen Vorteilen im Kriterium der Leistungspunkte vor.

Die Antragstellerin rügte mit E-Mail vom 2. März 2023 sowie mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 9. März 2023 die beabsichtigte Zuschlagsentscheidung.

Am 3. März 2023 teilte der Auftraggeber mit, dass der Rüge nicht abgeholfen werde, da man nicht von einer Korrekturbedürftigkeit des Vergabeverfahrens ausgehe.

Nach Nichtabhilfe beantragte die Antragstellerin am 9. März 2023 die Durchführung eines Vergabenachprüfungsverfahrens.

Hierzu beantragte sie u. a. sinngemäß:

1. Dem Auftraggeber wird es untersagt, den Zuschlag zu erteilen.

2. Dem Auftraggeber wird aufgegeben, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht das Verfahren in den Stand vor Angebotswertung zurückzuversetzen und die Wertung entsprechend der bekanntgemachten Wertungskriterien, nach Maße der Rechtsauffassung der Vergabekammer, zu wiederholen.

Zur Begründung verwies sie darauf, dass ihr Angebot nicht hätte ausgeschlossen werden dürfen, da es sämtliche Anforderungen erfülle. Unklar bleibe, warum der Auftraggeber ihrem Angebot in mehreren Wertungskriterien keine Punkte zugewiesen habe. Das könne nur darauf zurückzuführen sein, dass die Auswertung der Angebote nicht ordnungsgemäß verlaufen sei, da Kriterien künstlich erweitert worden seien und zudem zuvor nicht verlautbarte Kriterien zur Wertung herangezogen worden seien. Die mangelnde Transparenz bei der Auswertung spreche zudem dafür, dass diese darauf abgezielt hätte, ihr Angebot schlechter zu bewerten, um ein Konkurrenzangebot annehmen zu können. Aufgrund der Überdehnung der Zuschlagskriterien und damit einhergehend der willkürlichen Wertung seien offensichtlich Ermessensfehler zu Lasten der Antragstellerin eingetreten.

So beträfe das Ausschlusskriterium FA 14 die grundsätzlichen Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang. Weder in der Leistungsbeschreibung noch in den weitergehenden Unterlagen würden diese Anforderungen näher beschrieben oder definiert. Insoweit erfülle das Kriterium FA 14 bereits nicht die Anforderungen an Transparenz und Klarheit, die gemäß dem Transparenzgrundsatz bei öffentlichen Vergaben notwendig seien. Vor diesem Hintergrund verwundere es umso mehr, dass die Erfüllung dieses intransparenten Kriteriums ernsthaft in Abrede gestellt werde, da das Produkt der Antragstellerin die grundsätzlichen Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang erfülle.

Die in Rede stehende, nachgewiesene Referenz 1 habe die abgeschlossene digitale Transformation einer unteren Bauaufsichtsbehörde unter Nutzung der angebotenen Fachsoftwarelösung samt weiterer Komponenten erfordert. Diese Anforderungen bedingten gerade, dass die genannte Behörde eine digitale Transformation durchgeführt habe, die u. a. auf einem grundsätzlich digitalen Geschäftsgang, bei welchem Geschäftsgänge digital bearbeitet würden, basiere. Da die Antragstellerin das Eignungskriterium unstreitig erfülle, sei das Kriterium FA 14 ebenfalls als erfüllt anzusehen. Es müsse somit davon ausgegangen werden, dass derjenige, der die Angebote geprüft habe, sich nicht mit den Produkten der Antragstellerin vertraut gemacht habe, oder schlicht ein anderes Produkt haben wollte. Dadurch, dass die grundlegenden Anforderungen vorliegend nachträglich interpretiert und mutmaßlich zugeschnitten worden wären, liege ein Wertungsfehler d.h. ein Ermessensfehlgebrauch vor.

Schließlich sei bei der Durchführung eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens zu erwarten gewesen, dass sich der Auftraggeber um Aufklärung und falls erforderlich, um Nachforderung bemüht hätte, sofern Zweifel hinsichtlich der Produkteigenschaften bestanden hätten. Da dies unterblieben sei, dränge sich der Verdacht auf, dass der Ausschluss in bewusst benachteiligender Weise intransparent erfolgt sei. Im Übrigen stellte das Kriterium gemäß den Vergabeunterlagen auch kein Ausschluss-, sondern ein Bewertungskriterium dar. Zwar heiße es im Formblatt Leistungskriterium unter II. 4 „Wenn für ein Bewertungskriterium […] die Mindestpunktzahl nicht erreicht wird, muss das Angebot ausgeschlossen werden. In der europaweiten Bekanntmachung habe es hingegen geheißen: „Für die als Bewertungskriterium gekennzeichneten Anforderungen werden nach den in der Leistungsbewertungsmatrix definierten Bewertungsmaßstäben und Punktesystemen Leistungspunkte vergeben.“ Gemäß dieser Verlautbarung sei also das Nichterreichen von Mindestpunkten kein Ausschlussgrund.

Ebenfalls sei nicht ersichtlich, warum das Kriterium FA 16 zur digitalen Abbildung von Geschäftsvorgängen nicht erfüllt sein sollte. Dazu solle das angebotene Produkt u. a. das Anbringen von Geschäftsgangverfügungen an Vorgängen oder an digitalen Dokumenten umsetzen können und darüber hinaus in der Lage sein, Geschäftsgangverfügungen anzupassen und an andere Nutzer weiterzuleiten. Die Umsetzung der Erledigung von Geschäftsgangverfügungen sowie eine übersichtliche Darstellung, Filterung, Sortierung und flexible Markierung von Geschäftsgangverfügungen sei ebenfalls erforderlich gewesen. Die Antragstellerin habe angegeben, diese Kriterien vollumfänglich zu erfüllen und habe das auch mit einem entsprechenden Screenshot veranschaulicht und dargelegt.

Das Kriterium FA 33 betreffe das Verwalten von objekt- und ortsbezogenen Informationen. Es sei knapp zu beschreiben, auf welche Weise das angebotene System ein ausschließlich digitales Baulastenverzeichnis führe. Es sollte darauf eingegangen werden, wie Baulastenblätter und die zugehörigen Anlagen in einer oder mehreren rechtskonformen digitalen Akte abgelegt würden. Die Antwort sollte einen groben Überblick darüber geben, wie die Verwaltung eines digitalen Baulastenverzeichnisses in der Praxis erfolge. Es werde darauf verwiesen, dass Denkmäler und Brandschutzobjekte separat gespeichert würden und dass es einen eigenen Anwendungsbereich für Baulasten gebe, der digitale Akten enthalte. Die zur Erreichung von Maximalpunktzahlen erforderliche, knappe Beschreibung sei vorhanden. Hier sei das Kriterium als vollumfänglich erfüllt angegeben worden, eine weitere Erläuterung sei mithin nicht erforderlich gewesen. Letztlich habe sie in ihrer Stellungnahme zum Protokoll darauf hingewiesen, dass die Anforderungen „digitales Baulastenverzeichnis“ erfüllt würden.

Das Kriterium FA 34 habe lediglich die Angabe erfordert, in welchem Umfang die Dokumentation von Bearbeitungszeiten und -unterbrechungen erfüllt würde. Die Antragstellerin habe diesbezüglich eine vollumfängliche Erfüllung angegeben, so dass hier keine weiteren Angaben erforderlich gewesen seien. Es sei unverständlich, warum der Auftraggeber der Meinung sei, dass dieses Kriterium nicht erfüllt sei.

Auch hinsichtlich des Kriteriums FA 57 sei nicht ersichtlich, warum die Antragstellerin dieses angeblich nicht erfüllt habe. Auch hier dränge sich der Verdacht auf, dass die Wertung nicht anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien erfolgt sei.

Anders sei das Wertungsergebnis nicht erklärbar. Zusammenfassend sei festzustellen, dass die Antragstellerin sämtliche Kriterien erfüllt habe.

Auch die Begründung für den vermeintlich erzielten zweiten Rang aufgrund eines angeblich wirtschaftlicheren Hauptangebotes sei intransparent. Sinn und Zweck dieses Vortrages sei, die Antragstellerin von einem Nachprüfungsverfahren abzuschrecken, wissend, dass die Wertung in nicht haltbarer Art und Weise erfolgt sei und einer Nachprüfung nicht standhalten könne. Wenn jedoch die Wertung evident unzutreffend erfolgt sei, sei auch die Feststellung, dass nicht der erste Platz erreicht worden sei, wertlos, denn natürlich würde sich die Punktwertung und somit auch die Rang- und Reihenfolge ändern, wenn, wie vorgetragen, anders gewertet werden müsste und gewertet werden würde.

Die Leistungsbeschreibung sei schließlich auch in unzulässiger Weise auf ein Produkt, nämlich …, der Firma … zugeschnitten, welches hier wohl durch einen Subunternehmer angeboten worden sei. Eine verdeckt produktspezifische Ausschreibung verletze die Antragstellerin in ihrem Recht auf Chancengleichheit.

Letztlich sei darauf zu verweisen, dass der beabsichtigte Zuschlag auf die Beigeladene nicht erteilt werden dürfe, da diese auf ihrer Webseite keine Produkte oder Dienstleistungen im Bereich der Ausschreibung anböte, insbesondere nicht in Bereichen des Baugenehmigungsverfahrens und des digitalen Bauantrages. Außerdem sei festzustellen, dass die Leitung der Präsentation und Ausschreibung einem externen Berater oblegen hätte, der bereits im Vorfeld der Ausschreibung falsche Aussagen über die Arbeit der Antragstellerin getroffen habe und ihr gegenüber negativ eingestellt gewesen sei. Der externe Berater sei somit offensichtlich voreingenommen und habe dadurch eine unfaire Bewertung begünstigt.

Mit Schriftsatz vom 14. März 2023 nahm der Auftraggeber zum Sach- und Streitstand Stellung und beantragte u. a.,

den Antrag der Antragstellerin hinsichtlich des Zuschlagsverbotes abzuweisen.

Ebenso beantragte er,

den Antrag hinsichtlich einer durchzuführenden Neuwertung sowie hinsichtlich der vermeintlichen Voreingenommenheit der Verfahrensbetreuerin ### mangels Beweises abzuweisen.

Zur Begründung legte er dar, dass die Vorträge zu etwaigen Unklarheiten der Leistungskriterien, der Vergabeunterlagen oder deren vermeintlich produktspezifischen Ausgestaltung bereits präkludiert seien, da Inhalte des nunmehr gerügten Vortrages gerade nicht erst durch Übermittlung des Informationsschreibens vom 2. März 2023, sondern bereits anhand der Vergabeunterlagen des Teilnahmewettbewerbes vom 5. August 2022 für einen fachkundigen Bieter hinreichend transparent und offenkundig gewesen seien. Die monierten Punkte seien durch die Antragstellerin nachweislich gerade nicht bis zum Ablauf des Teilnahmewettbewerbes oder der Angebotsphase gerügt worden. Die Einreichung der Rügen vom 2. März und 9. März 2023 sei verfristet, eine Präklusion sei bereits eingetreten.

Es sei zudem darauf zu verweisen, dass die Bewertung anhand der bekannt gemachten Zuschlagskriterien (Leistungspunkte 60% und Kostenpunkte 40%) erfolgt sei. Nach Eingang der Erstangebote sei die Angebotsöffnung am 18. November 2022 erfolgt, woran sich sodann die fachliche Auswertung angeschlossen hätte. Diese vorläufige Auswertung der verbindlichen Erstangebote hätte auch bei der Antragstellerin zu einer konkreten Aufklärung geführt. Entgegen den Ausführungen der Verfahrensbevollmächtigten sei das Angebot der Antragstellerin bereits mehrfach aufgeklärt worden und dieser sei die Möglichkeit eingeräumt worden, die in Bezug genommenen Punkte konkret zu erläutern. Dies sei auch im Informationsschreiben nach § 134 GWB festgehalten worden, in dem darauf verwiesen worden sei, dass die Ausschlussentscheidung nach erfolgter Angebotsaufklärung erfolgt sei.

Sowohl die Bieterpräsentation als auch die schon dort verabredete nachgelagerte Aufklärung in Textform hätte der weiteren Aufklärung des Angebotes gedient, die Antragstellerin habe hierauf auch fristgerecht am 30. Januar 2023 geantwortet.

Sowohl im Angebot, in den Aussagen während der Bieterpräsentation als auch mit den im verbindlichen Erstangebot eingereichten Verhandlungsvorschlägen sei deutlich geworden, dass die Antragstellerin zum Kriterium FA 14 – entgegen ihren Angaben im Angebot – die vollständige Abbildung des digitalen Geschäftsgangs konzeptionell nicht als Funktion des angebotenen Systems vorsehe und stattdessen davon ausgehe, dass wesentliche Aufgaben der Sachbearbeitung im angeschlossenen ### auszuführen seien. Damit stünden Konzept- und Realisierungsstand des angebotenen Systems im Gegensatz zu den grundlegenden Paradigmen der Leistungsbeschreibung. Im Ergebnis einer sorgfältigen Anforderungserhebung im Bauaufsichtsamt des … sei in der Leistungsbeschreibung gefordert gewesen, dass alle für die vollständige digitale Sachbearbeitung notwendigen Funktionen im angebotenen System verfügbar sein müssten, so dass für die Sachbearbeitenden kein Wechsel der Benutzungsschnittstelle notwendig werde. Diese Paradigmen seien auch von keinem der Mitbewerber in Frage gestellt worden. Infolge des abweichenden Konzeptes der Antragstellerin seien jedoch unverzichtbare Forderungen des digitalen Geschäftsganges aktuell im angebotenen System nicht abgebildet (Zeichnungen, Geschäftsfangverfügung, Kenntnisnahme, Unterscheidung zwischen Entwurf und Reinschrift digitaler Dokumente, etc.). In der Bieterpräsentation habe die Antragstellerin deutlich gemacht, dass eine Umsetzung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung technisch möglich wäre, Konzepte dafür müssten jedoch während der Projektlaufzeit zunächst entwickelt und abgestimmt werden. Zudem habe sie alle Weiterentwicklungen dieser Art unter den Vorbehalt gestellt, dass von Seiten des im ### genutzten ### entsprechende Metadatenfelder bereitgestellt würden, ohne dies im Rahmen der Angebotsdarstellung selbstständig geprüft zu haben. Angesichts des prinzipiell abweichenden Anwendungskonzeptes, des notwendigen Konzept- und Entwicklungsaufwandes sowie der Realisierungsvorbehalte seitens der Antragstellerin würde eine anforderungsgerechte Weiterentwicklung des Systems während der Projektlaufzeit erhebliche Risiken in sich bergen. Da die geforderten Funktionen im Rahmen des verbindlichen Erstangebotes hiernach nicht bestünden bzw. auch nicht abgebildet seien, werde die Anforderung folgerichtig als nicht erfüllt gewertet.

Die Anforderungen des Kriteriums FA 14 in der Leistungsbeschreibung verwiesen sowohl auf die Notwendigkeit, die verwaltungsmäßige Bearbeitung von Vorgängen und deren rechtskonforme Dokumentation vollständig digital zu ermöglichen als auch darauf, dass dabei die anerkannten Grundsätze einer ordnungsgemäßen Verwaltungsarbeit einzuhalten seien. Der Einsatz des von der Antragstellerin angebotenen Systems in anderen Behörden beweise die Erfüllung der in diesem Verfahren gestellten Anforderungen nicht. Bei der Bewertung seien auch keine vergabefremden Kriterien angewendet worden. Auch eine Aufklärung sei nicht unterlassen worden. Der Vorwurf der Bewertung einer in bewusst benachteiligenden Weise werde entschieden zurückgewiesen. Im Übrigen ergäben sich die Anforderungen aus den Unterlagen, die durch die Antragstellerin zu keinem Zeitpunkt vor Angebotsabgabe gerügt worden wären.

Das schriftliche Angebot der Antragstellerin sei inkonsistent und lückenhaft. Deshalb sei in der Bieterpräsentation und in der nachgelagerten Aufklärung in Textform mit besonderer Sorgfalt der Aufklärungsbedarf dargelegt und thematisiert worden, so dass eine objektive und transparente Bewertung des Angebotes möglich gewesen sei. Konsequenz der Aufklärungsergebnisse sei, dass diese ihre teilweise widersprüchlichen Auskünfte und Angaben gegen sich gelten lassen müsse, insbesondere, wenn diese – wie hier – auch im Rahmen der nachgelagerten Aufklärungsmöglichkeit in Textform nicht ausgeräumt werden konnten.

Auch in Bezug auf die Anforderung im Kriterium FA 16 sei das Angebot inkonsistent. Im verbindlichen Erstangebot werde einerseits die Erfüllung der Anforderungen im angebotenen System ohne Einschränkungen zugesichert.

Im Gegensatz dazu sei in der Bieterpräsentation deutlich geworden, dass die Antragstellerin die Umsetzung von Geschäftsgangverfügungen und deren Dokumentation in Metainformationen zu Fällen und Dokumenten nicht als Funktion des angebotenen Systems verstehe und stattdessen auf die Nutzung von ###-Funktionen verweise. Infolgedessen würden wesentliche Aspekte der Anforderungen im angebotenen System aktuell nicht erfüllt (Abbildung von Geschäftsgangverfügungen in Metainformationen zu Fällen und Dokumenten, leistungsabhängige Kataloge von Geschäftsgangverfügungen, effiziente Verwaltung einer großen Zahl von Geschäftsgangverfügungen etc.). In der Bieterpräsentation habe die Antragstellerin erklärt, dass sie die geforderten Funktionen inclusive der Übermittlung der dabei entstehenden Metainformationen in das angeschlossene ### erst während der Projektlaufzeit realisieren würde. Auch hier seien die in den Bewertungen zu FA 14 geäußerten Risiken relevant.

Bezogen auf die Anforderung zum Kriterium FA 33 sei das verbindlichen Erstangebot ebenso inkonsistent, denn in diesem werde die Erfüllung der Anforderung im angebotenen System ohne Einschränkung zugesichert. Im Gegensatz dazu sei in der Bieterpräsentation deutlich geworden, dass zentrale Spezifikationen der Anforderungen im System aktuell nicht abgebildet würden. Insbesondere verfüge dieses nicht über Funktionen zum Anlegen, Verwalten und Nutzen binärischer Verzeichnisse von Objekten, inklusive der zugehörigen Fachinformationen. In der Bieterpräsentation habe die Antragstellerin diese Anforderung als nicht sinnvoll bezeichnet, mit einer Umsetzung während der Projektlaufzeit könne daher nicht gerechnet werden. Zudem werde das digitale Baulastenverzeichnis aktuell nicht in einer digitalen Akte in ### gespeichert, dessen rechtskonforme Umsetzung sei daher aktuell nicht möglich.

Gleiches gelte für das Kriterium Kriterium FA 34. Im verbindlichen Erstangebot werde die Erfüllung der Anforderungen im angebotenen System ohne Einschränkung zugesichert. Im Gegensatz dazu sei in der Bieterpräsentation deutlich geworden, dass das System nicht über Funktionen zur Erfassung, Verwaltung und Auswertung von Bearbeitungsunterbrechungen verfüge. Eine zusammenhängende Auswertung und übersichtliche visuelle Darstellung der Bearbeitungszeiten und Bearbeitungsunterbrechungen werde nicht ermöglicht. Mit einer Umsetzung während der Projektlaufzeit könne nicht gerechnet werden.

Nichts Anderes gelte für das Kriterium FA 57. Hier sei im verbindlichen Erstangebot und in der Bieterpräsentation unklar geblieben, in welchem Maß und wie die Anforderung erfüllt werden würde. Die im Erstangebot enthaltenen Screenshots einer mobilen Anwendung ließen allenfalls einen ersten Prototyp vermuten, nicht aber eine bereits praxistaugliche Systemkomponente. Nach Aussagen der Antragstellerin sei mit der Bereitstellung der Mobilanwendung nicht vor Jahresmitte 2023 zu rechnen. Dies deute einen fortgeschrittenen Arbeitsstand an. Im Gegensatz dazu sei die Antragstellerin jedoch nicht in der Lage gewesen, die Mobilkomponente praktisch zu demonstrieren. Auch die Antwort auf eine entsprechende Aufklärungsfrage enthalte keinerlei Beschreibungen und Illustrationen, wie die geforderten Funktionen umgesetzt werden sollten. Soweit die Antragstellerin also zum Zuschlagskriteriums FA 57 angegeben hatte, dass dieses vollumfänglich erfüllt werde, habe sich im Rahmen der Angebotsaufklärung deutlich gezeigt, dass diese Angabe unzutreffend sei.

Die Feststellungen zu den Wertungsergebnissen zu den zuvor in Bezug genommenen Kriterien FA 16, FA 33, FA 34 und FA 57 hätten den Ausführungen des Informationsschreibens nach § 134 GWB entnommen werden können. Ausweislich der Bekanntmachung vom 10. August 2022 seien die Zuschlagskriterien (Leistungspunkte 60% und Kostenpunkte 40%) transparent bekannt gegeben. Diese ließen sich zudem den jeweiligen Ausführungen der besonderen Bewerbungsbedingungen entnehmen. Außerdem seien sie nochmals als Sonderdokumente „Berücksichtigung der Leistung (Leistungspunkte)“ und „Berücksichtigung der Angebotspreise (Kostenpunkte)“ am Ende der Vergabeunterlagen beigefügt gewesen. Im Informationsschreiben seien die Gründe objektiv und ausreichend dargelegt gewesen. Auf eine vollständige Übermittlung der Einzelbewertung hätten die Bieter nach der herrschenden Rechtsprechung keinen Anspruch.

Im Übrigen sei darauf zu verweisen, dass die vorliegende Leistungsbeschreibung – Ausfluss des dem Vergaberecht vorgelagerten Leistungsbestimmungsrechts des öffentlichen Auftraggebers – sei. Es gehe nicht darum, die Leistung auf einen Anbieter zuzuschreiben, sondern die derzeit auf dem Markt verfügbaren technischen Möglichkeiten mit den Anforderungen der Bedarfsstelle in Einklang zu bringen.

Grundlage der Leistungsbeschreibung resp. der Leistungskriterien sei eine umfassende Erhebung der Anforderungen an die digitale Transformation der Geschäftsprozesse des Bauaufsichtsamts des …, die in allen Details dem Stand der Technik sowie den maßgeblichen rechtlichen und fachlichen Regelungen zur digitalen Aktenführung und zum digitalen Geschäftsgang entsprechen würde. Diese seien beispielsweise im „Organisationskonzept elektronische Verwaltungsarbeit des Bundes sowie in Fachdokumenten der Verwaltungsgerichtsbarkeit und der Landesrechnungshöfe dokumentiert. Leistungsbeschreibung und Leistungskriterien seien bereits mit den Vergabeunterlagen im Teilnahmewettbewerb vom 5. August 2022 für einen fachkundigen Bieter transparent ersichtlich gewesen und hätten sich bis zuletzt auch nicht verändert. Die Wertung sei gemäß § 56 VgV ausschließlich unter Beachtung der verbindlichen Angebotsunterlagen, Aufklärungsergebnisse sowie den transparent bekannt gegebenen Zuschlagskriterien erfolgt. Der Vorwurf, die Wertung sei entgegen den ausdrücklichen Bieterangaben erfolgt, entbehre daher jeder Grundlage.

Mit Beschluss vom 14. April 2023 wurde die Beigeladene zum Verfahren hinzugezogen.

Am 29. März 2023 nahm die Antragstellerin abermals zum Streitstand Stellung und verwies darauf, dass ihr ein uneingeschränktes Recht auf Akteneinsicht zustünde und eine Selektion der Vergabeunterlagen durch den Auftraggeber unzulässig sei. Eine Präklusion der Rügevorbringen etwaig zu den Ausschlusskriterien FA 14 oder FA 57 sei offenkundig nicht eingetreten, da eine Rügepräklusion vor dem Hintergrund des beliebig gefassten Wertungsmaßstabes fernliege. Eine derart willkürliche Wertung sei im Vorfeld nicht erkennbar gewesen, habe auch nicht antizipiert werden können und unterfalle mithin keiner Rügepräklusion.

Sodann führte die Antragstellerin inhaltlich zum Auswertungsvorgang bezogen auf das Kriterium FA 14 aus und brachte ihre Verwunderung zum Ausdruck, dass der Auftraggeber für die Nichterfüllung des Kriteriums FA 14 weitere Ausschlusskriterien und weitere Bewertungskriterien herangezogen habe. Soweit dieser sich damit verteidigt habe, dass es zu diesem Kriterium eine Angebotsaufklärung gegeben habe, so sei nicht erkennbar, dass diese Aufklärung sich auf das Kriterium FA 14 bezogen hatte. Insbesondere das Protokoll verhalte sich nicht zu diesem Kriterium, so dass nunmehr offensichtlich der Versuch unternommen werde, andere B-Kriterien in ein nie vorgesehenes Verhältnis zum Kriterium FA 14 zu setzen, um die Antragstellerin letztlich doch noch ausschließen zu können. Der Umstand, dass der Auftraggeber die Aufklärungen zum Kriterium FA 15 auch auf das Kriterium FA 14 bezogen habe, belege eindeutig, dass der Wertungsmaßstab ermessensfehlerhaft gesetzt wurde / die Wertung ermessensfehlerhaft erfolgt sei und das Verfahren aufzuheben, mindestens aber zurückzuversetzen sei. Sodann wies die Antragstellerin abermals darauf hin, dass sich aus der Homepage der Beigeladenen ergebe, dass diese keine Produkte oder Dienstleistungen im Bereich der Ausschreibungen vorhalte, insbesondere keine solchen zu Baugenehmigungsverfahren, so dass deren Eignung nach wie vor in Frage zu stellen sei.

Die Ausführungen des Auftraggebers zum Bewertungskriterium FA 16, dass in Zweifel zu ziehen sei, dass die Umsetzung der dortigen Funktionen noch während der Projektlaufzeit erfolgen werde, sei unzutreffend. Die von der Antragstellerin im Rahmen der Bieterpräsentation getroffene Aussage, dass eine Umsetzung der Funktionen derzeit nicht möglich sei, lasse nicht den Schluss zu, dass dies auch bis zur Leistungserbringung so bleiben werde, zumal die Antragstellerin zugesichert habe, diese Funktionen umzusetzen. Der Auftraggeber verkenne den maßgeblichen Zeitpunkt der Leistungserfüllung. Entscheidend sei gerade nicht, dass die erforderlichen Mittel bereits bei Angebotsabgabe zur Verfügung stünden.

Auch zu FA 33 ergänzt und vertieft die Antragstellerin ihre Ausführungen. Hier hätte sie die Baulastenblätter zum Zeitpunkt der schriftlichen Aufklärung bereits als verfügbar erklärt. Infolge dessen sei das Baulastenverzeichnis im Rahmen der schriftlichen Aufklärung zugesichert worden. Daher sei der Einwand des Auftraggebers, dass das Angebot inkonsistent sei, gegenstandslos. Auch zu den Kriterien FA 34 und FA 57 ergänzt und vertieft die Antragstellerin ihr bisheriges Vorbringen.

Am 13. April 2023 replizierte der Auftraggeber auf die antragstellerseitige Stellungnahme, wiederholte seinen Rechtsvortrag zur Rügepräklusion und betonte zum Kriterium FA 14, dass es nicht erforderlich gewesen sei, darüber zu spekulieren, was unter den Kriterien zu verstehen sei, denn die Leistungsbeschreibung habe unzweifelhaft folgendes gefordert:

„Das System muss die verwaltungsmäßige Bearbeitung von Vorgängen und deren rechtskonforme Dokumentation vollständig digital ermöglichen. Dabei sind die anerkannten Grundsätze einer ordnungsgemäßen Verwaltungsarbeit einzuhalten.“

Daraus lasse sich ableiten, dass das System selbst, also nicht das Dokumentenmanagementsystem oder eine andere Anwendung des Systemkontextes, die Anforderung FA 14, also die verwaltungsmäßige Bearbeitung von Vorgängen und deren rechtskonforme Dokumentation, vollständig digital ermöglichen können müsse, und nicht lediglich in Teilen. Dahingegen sei sowohl in der Bieterpräsentation als auch aus dem verbindlichen Erstangebot deutlich geworden, dass die Antragstellerin diese vollständige Abbildung des digitalen Geschäftsganges konzeptionell nicht als Funktion des von ihr anzubietenden Systems verstanden hatte, sondern stattdessen davon ausgegangen sei, dass wesentliche Aufgaben vielmehr im ### auszuführen seien. Das widerspreche jedoch dem Kriterium FA 14. In der eigenen Produkterläuterung habe die Antragstellerin bezüglich des digitalen Geschäftsvorganges Folgendes ausgeführt:

„Wir bieten die Anbindung des ###-Systems, also ablegen, abrufen und löschen von Dateien sowie das ändern von Meta-Daten. Darüber hinaus das digitale Signieren von Dateien. Weiterführende Funktionen sollten über den ###-Client genutzt werden, da wir sonst ein technisch sehr aufwendiges System bekommen und Funktionen doppelt realisieren. Diese Funktionen werden über das ###-System ### der Firma ### umgesetzt. Diese Funktionen sind im System ### vollumfänglich verfügbar.“

Zum Kriterium FA 33 wies der Auftraggeber sodann darauf hin, dass hier das rechtskonforme Führen eines digitalen Baulastenverzeichnisses verlangt gewesen sei. Sofern die Antragstellerin wiederholt darauf verweise, dass sie digitale Baulastenblätter habe anbieten können, so sei danach nicht gefragt gewesen. Baulastenblätter seien Einzeldokumente. Aus der Angabe allein, dass digitale Baulastenblätter als sogenannte digitale Dokumente angeboten werden könnten, lasse sich in keiner Weise ableiten, ob das angebotene System in der Lage sei, ein digitales Baulastenverzeichnis rechtskonform zu führen. Insoweit sei auf die Bewertung der Anforderung FA 33 zu verweisen, die wiederum im Nichtabhilfeschreiben vom 14. März 2023 bereits detailliert erläutert worden sei.

Die Anforderung FA 34 definiere, dass das Kernsystem über manuelle und automatisierte Möglichkeiten verfügen müsse, die Bearbeitungszeiten eines Falls einer Verwaltungsleistung zu erfassen und übersichtlich visuell darzustellen.

Weiter werde definiert, dass neben Bearbeitungszeiten in der federführenden Organisationseinheit und anderen Dingen auch und vor allem Bearbeitungsunterbrechungen, die durch Verwaltungskunden verursacht wurden, erfasst würden. In der Bieterpräsentation sei deutlich geworden, dass Bearbeitungsunterbrechungen derzeit im angebotenen System nicht verwaltet und stattdessen lediglich situationsabhängig fortgeschrieben werden würden. Bearbeitungsunterbrechungen könnten also nicht erfasst werden und damit zwangsläufig auch nicht übersichtlich visuell dargestellt werden. Darüber hinaus sei von der Antragstellerin in der Bieterpräsentation die zusammenfassende, d.h. übersichtliche visuelle Darstellung aller in der Anforderung genannten Bearbeitungszeiten und Unterbrechungen im angebotenen System verneint worden. Entsprechend dieser Einschränkungen sei die Bewertung zum Kriterium FA 34 vorgenommen worden. Das Kriterium sei sodann in Textform im Nachgang zur Bieterpräsentation aufgeklärt worden. Die Antwort der Antragstellerin auf die Aufklärungsanfrage in Textform enthalte bereits offensichtlich nur eine reine Wiederholung der Angaben aus dem verbindlichen Erstangebot, jedoch keine neue Beschreibung und Illustrationen, wie die geforderten Funktionen umgesetzt werden sollen. An diesem Sachverhalt habe auch die sodann angebotene Präsentation für Mitte Februar nichts mehr ändern können, da der Antragstellerin bereits zweimal und damit ausreichend die Möglichkeit gegeben worden sei, den Sachverhalt aufzuklären.

Abschließend verwies der Auftraggeber darauf, dass er bisher an keiner Stelle seiner Schriftsätze erwähnt habe, dass die Nichterfüllung eines B-Kriteriums im verbindlichen Erstangebot der Antragstellerin zu einer Bewertung mit null Punkten geführt habe. Es sei jedoch nochmals ausdrücklich zu betonen, dass die Antragstellerin mit ihrem verbindlichen Erstangebot die Anforderungen des Kriteriums FA 14 gerade nicht erfüllt habe.

Am 26. Mai 2023 retournierte die Antragstellerin hierzu unter Wiederholung des bisherigen Vortrags zur Rügepräklusion und zur Bewertung des Kriteriums FA 14. Sodann fokussierte sie sich auf den Vortrag, dass die Bieterpräsentation in unzulässiger Weise in die Wertung eingeflossen sei sowie darauf, dass der Auftraggeber seiner Dokumentations- und Mitteilungspflicht nicht nachgekommen sei, da jedenfalls aus den vorgelegten Unterlagen die Begründung der allgemeinen Punktvergabe nicht nachvollziehbar sei. Zweifelhaft sei auch, ob und wie überhaupt die Höchstpunktzahl erreicht werden konnte. Sodann ging sie kriterienkonkret auf die jeweils vergebene Punktzahl ein und bewertete diese im Ergebnis als nicht plausibel, nicht transparent und nicht nachvollziehbar.

Am 16. Juni 2023 erteilte die Vergabekammer sodann einen rechtlichen Hinweis zu den Erfolgsaussichten des Vergabenachprüfungsverfahrens.

Die Beigeladene beteiligte sich nicht schriftsätzlich am Nachprüfungsverfahren, wohl hat sie an der mündlichen Verhandlung teilgenommen und sich in dieser mit vereinzelten sachlichen Einwendungen zu Wort gemeldet.

In der mündlichen Verhandlung am 23. Juni 2023 wurde der Sach- und Streitstand mit den Beteiligten erörtert. Die Vergabeunterlagen waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Auf die Niederschrift wird verwiesen.

Die Antragstellerin stellte ihre Anträge aus dem Antragsschriftsatz vom 9. März 2023.

Der Auftraggeber stellte seine Anträge aus dem Schriftsatz vom 14. März 2023.

Die Beigeladene erklärte, keinen eigenen Antrag stellen zu wollen.

Am 29. Juni 2023 nahm der Auftraggeber sodann zu der durchgeführten mündlichen Verhandlung Stellung und hielt fest, dass der antragstellerseitige Vortrag, dass die Vergabeunterlagen widersprüchlich und nicht deckungsgleich seien, präkludiert sei. Anschließend erläuterte er, warum im streitgegenständlichen Verfahren der Termin zur Bieterpräsentation konzipiert und umgesetzt worden sei. Hierzu führte aus, dass nach Öffnung der Angebote und deren erster fachlich Auswertung sich mit Blick auf das Angebot der Antragstellerin, bereits konkrete Aufklärungsbedarfe ergeben hätten, die in den Kommentarfeldern zu den einzelnen Fachkriterien klar thematisiert worden seien. Die jeweils vermerkte Punktevergabe, sei zu dem Zeitpunkt weder verbindlich noch abschließend gewesen. Diese Dokumente hätten einzig der Einschätzung der Angebotslage vor dem Hintergrund einer möglichen Bezuschlagung eines verbindlichen Erstangebotes und zur entsprechenden Einordnung der Ausgestaltung der anstehenden Präsentationstermine gedient.

56Nachfolgend seien die Präsentationen durchgeführt worden jeweils ohne Verhandlungen. Im Termin ad hoc nicht aufklärbare Punkte seien im Rahmen von nachgelagerten Aufklärungen in Textform erneut behandelt worden und seien (vollständig) protokolliert und durch die Bieter nachträglich durch Gegenzeichnung bestätigt worden. Nach Berücksichtigung und Auswertung der fristgerecht eingegangenen Aufklärung zu Rückmeldungen sei dann die finale Prüfung und Wertung der verbindlichen Erstangebote erfolgt.

Am 14. Februar 2023 sei auch die Entscheidung getroffen worden, auf Grundlage der verbindlichen Erstangebote den Auftrag vergeben zu wollen und auf Verhandlungen zu verzichten. Diese Entscheidung sei in der Folge auch allen Bietern mitgeteilt worden.

Terminschwerpunkt der Bieterpräsentation sei die Aufklärung gewesen. Auch die technische Vorbereitung auf den Termin habe unzweifelhaft diese Handschrift getragen. Sinn und Zweck der Bieterpräsentation, die als solche nicht bewertet werden sollte und wurde, sei gewesen, dass die Bieter auf konkrete Aufklärungsfragen sowohl mündlich und unterstützend durch die Livedemonstrationen oder Screenshots Auskunft hätten geben können und sollen. Bezogen auf die Präsentation der Antragstellerin habe sich im Verlauf des Termins herausgestellt, dass diese verschiedene Punkte nicht ad hoc, auch nicht via Livedemonstration, habe aufklären können, weshalb zusätzlich die nachgelagerte Aufklärung in Textform vorgesehen war. Die LiveDemonstration einer Software lasse sich nicht in Form eines verschriftlichten Protokolls festhalten. Insoweit fänden sich im Protokoll zur Präsentation keine positiven oder negativen Aspekte der Live-Demonstration, da diese nicht wertungserheblich gewesen seien. Im Übrigen gäbe es auch keine vergaberechtliche Verpflichtung zu einer stenografischen Protokollierung oder akustischen Aufzeichnung von Bieterpräsentationen.

Schließlich betonte der Auftraggeber, dass er sich mit seiner Wertung im Bereich der Leistungspunkte vollständig im Rahmen der vorgegebenen Bewertungsmaßstäbe bewegt habe. Diese ließen sich dem Formular „Leistungskriterien“ unter I und II entnehmen. Sodann äußerte er zu FA 14, dass dieses Leistungskriterium zur zusammenfassenden Bewertung der Eignung des angebotenen Systems einen vollständig digitalen Geschäftsgang entsprechend der anerkannten Grundsätze einer ordnungsgemäßen Verwaltungsarbeit abbilden zu können, diene. Dabei würden zwei zentrale Anforderungen besonders betont: einerseits die vollständig digitale verwaltungsmäßige Bearbeitung von Vorgängen, andererseits deren digitale rechtskonforme Dokumentation. Was als Geschäftsgang zu verstehen sei, erläuterte der Auftraggeber sodann umfangreich und formulierte zum wiederholten Male seine Bewertung. Die Vergabekammer hat die diesbezüglichen Ausführungen gelesen und bewertet.

Ebenso hat die Vergabekammer die Ausführungen zum Kriterium FA 16 gelesen und bewertet, insbesondere, soweit ausgeführt wurde, dass die Bewertung mit einem Wertungspunkt daraus resultiere, dass zumindest Teilaspekte der Weiterentwicklung, etwa der Dokumentation von Geschäftsfangverfügungen, in Metainformationen oder digitalen Akten realisierbar erschienen.

Sodann bekräftigte der Auftraggeber abermals seine vorgenommene Bewertung zum Leistungskriterium FA 33, welche Funktionen zum Erfassen und Verwalten von Informationen über Objekte, die in einem fachlichen Zusammenhang mit einem Fall stehen, erfasse. Diese Anforderungen könnten nicht dadurch umgesetzt werden, dass der Bieter für solche Objektverzeichnisse jeweils manuell und kostenpflichtig spezifische Datenbankstrukturen anlege und Erfassungsmasken programmiere. Vielmehr müsse das System über Funktionen verfügen, die es der hauseigenen Fachadministration ermögliche, solche Objektverzeichnisse selbst zu definieren, anzulegen und für die Nutzung durch Sachbearbeitende bereitzustellen. Solche Funktionen würden als generisch, das heißt fachneutral, bezeichnet werden. Die Antragstellerin habe jedoch im Gegensatz zu allen Mitbewerbern die Umsetzung solcher Funktionen explizit abgelehnt. So würde aus dem Protokoll vom 31. Januar 2023, Ziffer 27, deutlich, dass die Antragstellerin hier gerade kein zusicherndes Angebot zur Umsetzung im Rahmen des Projektverlaufes gemacht habe.

Die zusammenfassende Bewertung der Anforderungen FA 33 mit nur einem Wertungspunkt resultiere einerseits aus dem Vorhandensein von Funktionen zur Erfassung und Verwaltung von Baulastinformationen, andererseits aus der zugesicherten und als möglich gewerteten Weiterentwicklung zur Abbildung des Baulastenverzeichnisses in einer X-Akte. Eine Bewertung mit zwei Wertungspunkten sei nicht möglich gewesen, da die Umsetzung generischer Objektverzeichnisse vom Bieter abgelehnt worden sei, und zwar explizit.

Zum Leistungskriterium FA 34 fokussierte sich der Auftraggeber u. a. auf die Erläuterung der Aussage der Antragstellerin, dass zwar eine zusammenfassende Visualisierung von Bearbeitungszeiten und Bearbeitungsunterbrechungen aktuell nicht möglich sei, stattdessen aber Fristen situationsabhängig fortgeschrieben werden könnten. Hierzu wurde erläutert, dass Bearbeitungsunterbrechungen Zeiträume beträfen, in denen die Bauaufsichtsbehörde die Sachbearbeitung aus nicht selbst verschuldeten Gründen – etwa wegen fehlender Mitwirkung des Antragstellers, Warten auf Herstellung von Baurecht, etc. – nicht fortsetzen könne. Die Bearbeitungsunterbrechung müsse hinsichtlich des betreffenden Zeitraumes und des Grundes für die Unterbrechung nachgewiesen werden können. Das angebotene System der Antragstellerin bilde die Informationseinheit Bearbeitungsunterbrechung nicht ab. Es verfüge daher auch nicht über die Möglichkeit, Bearbeitungszeiten und Bearbeitungsunterbrechungen zusammenhängend darzustellen. Eine Weiterentwicklung des Systems zur Bearbeitung dieser Funktionen sei vom Bieter nicht angeboten worden. Die im Aufklärungsprotokoll erwähnte situationsabhängige Fortschreibung von Fristen ersetze diese Funktionen nicht, denn dabei würde lediglich ein Zeitpunkt (Frist) überschrieben, nicht jedoch eine Dauer inklusive des Unterbrechungsgrundes erfasst. Visualisierungsfunktionen seien davon ohnehin nicht berührt. Die auftraggeberseitige Bewertung mit einem Wertungspunkt resultiere aus der Verfügbarkeit von Terminen und Fristdaten, die Ausgangspunkt für eine Weiterentwicklung hin zur Verwaltung und Auswertung von Informationen oder Zeiträumen darstellen könnten.

Zum Leistungskriterium FA 57 wiederholte der Auftraggeber, dass die Antragstellerin entgegen der Aufforderung in der Einladung zum Gespräch, die Mobilkomponente für dieses Feature nicht habe demonstrieren können, weshalb Zweifel am Vorhandensein einer anforderungsgerechten Komponente nicht ausgeräumt werden konnten. Dennoch sei ihr die Möglichkeit gewährt worden, durch eine schriftliche Antwort auf eine Aufklärungsanfrage Aussagen zum Leistungsumfang der angebotenen Lösung in Bezug auf die spezifizierten Detailanforderungen zu tätigen. Diese Möglichkeit habe sie jedoch ungenutzt verstreichen lassen und habe stattdessen die Anforderungen der Leistungsbeschreibung nahezu wortgleich aufgelistet und habe diese im Punkt „Offline-Erfassungen von Bild- und Audioinformationen“ sogar noch dahingehend aufschiebend bedingt eingeschränkt, dass eine entsprechende Technik verfügbar gemacht werde. Dabei sei die Anforderung: „Automatisiertes Übertragen von offline-erstellten Dokumenten und Informationen in die digitale Akte“ ausgelassen worden, so dass vermutet werden müsse, dass diese Anforderung nicht umgesetzt werde. Die zusammenfassende Bewertung des Kriteriums FA 57 mit einem Wertungspunkt berücksichtige bereits zu Gunsten der Antragstellerin, dass erste konzeptionelle und technische Lösungsansätze für die Umsetzung der Mobilanwendung vermutet werden konnten. Zur Verfahrensdokumentation seien zusätzlich auch das Nichtabhilfeschreiben, die Stellungnahmen sowie die Vorträge in der mündlichen Verhandlung entsprechend zu berücksichtigen. Sodann führte der Auftraggeber zu einer hypothetischen Rückversetzung des Vergabeverfahrens bzw. zu einer hypothetischen Alternativwertung aus.

Ein letzter Schriftsatzaustausch erfolgte sodann am 6. und 7. Juli 2023. Auf sämtliche ausgetauschten Schriftsätze, auch soweit sie im Sachbericht nicht oder nicht vollumfänglich wiedergegeben sein sollten, die Verfahrensakte der Vergabekammer sowie auf die vorgelegte Vergabeakte wird ergänzend Bezug genommen.

Die Frist zur Entscheidung wurde gemäß § 167 Abs. 1 Satz 2 GWB durch Verfügungen der Vorsitzenden mehrfach verlängert.

II.

Der Antrag auf Nachprüfung ist zulässig (1.), aber im Ergebnis unbegründet. (2.).

1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig.

1.1. Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gemäß § 2 der Verordnung der Sächsischen Staatsregierung über Einrichtung, Organisation Vergabekammern des Freistaates Sachsen (SächsVgKVO) für den Antrag zuständig.

1.2. Die geplante Gesamtauftragssumme überschreitet den maßgeblichen Schwellenwert, § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 a) der RL 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Absatz 1 a) der delegierten Verordnung (EU) 2021/1952.

Der maßgeblichen Schwellenwert für öffentliche Dienstleistungsaufträge beträgt gemäß § 106 Abs. 1 GWB i. V. m. Artikel 4 c) der RL 2014/24/EU i. V. m. Artikel 1 Abs. 1 c) der delegierten Verordnung (EU) 2021/1952 215.000 EUR. Der Auftraggeber hat in den Vergabeunterlagen einen geschätzten Auftragswert von über 300.000 EUR angegeben, der also den Schwellenwert unproblematisch übersteigt.

1.3. Die Antragstellerin ist gemäß § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt.

Nach § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB ist der Nachprüfungsantrag zulässig, wenn ein Unternehmen ein Interesse am Auftrag hat und eine Verletzung in seinen Rechten nach § 97 Abs. 6 GWB geltend macht.

Diesem Erfordernis ist genügt, wenn mit dem Nachprüfungsantrag eine Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften schlüssig vorgetragen wird. Darüber hinaus ist es gemäß § 160 Abs. 2 Satz 1 GWB erforderlich, dass mit dem Nachprüfungsantrag auch dargelegt wird, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ein Interesse am Auftrag im Sinne von § 160 Abs. 2 GWB liegt grundsätzlich immer dann vor, wenn sich der Bieter an der Ausschreibung beteiligt und ein ernst zu nehmendes Angebot abgegeben hat (Möllenkamp in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, GWB Vergaberecht, 4. Aufl. 2016, § 160 GWB Rn. 43).

Vorliegend hat die Antragstellerin vorgetragen, dass unklar bleibe, warum der Auftraggeber ihrem Angebot in mehreren Wertungskriterien keine Punkte bzw., soweit B-Kriterien betroffen gewesen seien, nicht die Mindestpunktzahl zugewiesen habe. Soweit dadurch ihr Angebot aus dem Wettbewerb ausgeschlossen werde, sehe sie sich in ihren Rechten auf Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren gemäß § 97 Abs. 6 GWB verletzt.

Mit diesem Vortrag hat die Antragstellerin in ausreichendem Umfang ihre Antragsbefugnis dargetan.

1.4. Rügeverpflichtung gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB

Die Antragstellerin hat die mit diesem Vergabenachprüfungsantrag geltend gemachten Vergaberechtsverstöße überwiegend rechtzeitig gerügt.

Soweit sich die Antragstellerin mit dem Vergabenachprüfungsantrag grundsätzlich gegen den Ausschluss ihres Angebots wendet, so hat sie diesen auf das entsprechende Informationsschreiben vom 2. März 2023 am 2. März 2023 sowie mit weiterem anwaltlichen Schreiben vom 9. März 2023 rechtzeitig nach § 160 Abs. 3 Nr. 1 GWB gerügt.

Danach ist ein Antrag unzulässig, soweit ein Antragsteller einen Verstoß gegen Vergabevorschriften im Vergabeverfahren erkannt und nicht innerhalb einer Frist von zehn Kalendertagen gerügt hat. Diese Frist ist unstreitig eingehalten.

Sodann war, worauf der Auftraggeber wiederholt verwiesen hat, durch die Vergabekammer zu prüfen, ob eine Präklusion von Einwendungen nach § 160 Abs. 3 S. 3 vorliegt, wonach Vergaberechtsverstöße die aus Vergabeunterlagen erkennbar sind, bis zur Angebotsabgabe zu rügen gewesen wären.

Richtig ist, dass die Beachtung der Rügeobliegenheit für jede im Vergabenachprüfungsverfahren erhobene Beanstandung einzeln zu prüfen ist. Gegenstand einer Rüge nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB ist dabei stets der Rechtsverstoß, der in einer dem Antragsteller zur Kenntnis gelangten Vergabeentscheidung des Auftraggebers oder in der Auftragsvergabe zum Ausdruck kommt. Vorliegend wendet sich die Antragstellerin gegen die ihres Erachtens rechtsverletzende Auslegung und Bewertung einzelner Kriterien, auf deren Basis, ihr Angebot sodann ausgeschlossen wurde.

Nach Auffassung der Vergabekammer war vorliegend erst mit Erhalt des Vorabinformationsschreiben gemäß § 134 GWB erkennbar, wie der Auftraggeber die verlautbarten Zuschlagskriterien, insbesondere das streitbefangene Ausschlusskriterium FA 14 verstanden wissen wollte und auslegte.

Das Kriterium FA 14 lautete:

„Grundlegende Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang Das System muss die verwaltungsmäßige Bearbeitung von Vorgängen und deren rechtskonforme Dokumentation vollständig digital ermöglichen. Dabei sind die anerkannten Grundsätze einer ordnungsgemäßen Verwaltungsarbeit einzuhalten.“

Was genau unter „grundsätzliche Anforderungen“ oder der angesprochenen „verwaltungsmäßigen Bearbeitung“ resp. den zitierten „anerkannten Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Verwaltungsarbeit“ verstanden werden sollte, wurde in der Leistungsbeschreibung nicht weiter definiert. Die zitierten Anforderungen erwecken jedoch nach dem Verständnis der Vergabekammer allesamt den Eindruck, dass sie Oberbegriffe darstellen die allenfalls die grundsätzliche Herangehensweise an die Arbeitsaufgabe skizzieren, so dass ein Bieter mit seiner Antwort und seinen Konzepten auch lediglich dieses allgemeine Level zu umschreiben und zu erfüllen hatte.

Es ist darauf zu verweisen, dass eine für fachkundige Bieter nicht ohne Weiteres erkennbare Unklarheit in der Leistungsbeschreibung dazu führt, dass diese ihrem Angebot ein fachlich vertretbares Verständnis der Ausschreibungsunterlagen zugrunde legen dürfen, ohne sich der Gefahr eines Angebotsausschlusses auszusetzen oder der Gefahr eines „anderweitigen Verständnisses“ von Bewertungskriterien (VK Sachsen, Beschluss vom 03.05.2016 – 1/SVK/005-16; OLG Frankfurt, Beschluss vom 2. 12. 2014 – 11 Verg 7/14; VK Bund, Beschluss vom 9. März 2012 – VK 2-175/11).

Folglich war der Antragstellerin vorliegend zuzubilligen, dass sie erst mit Erhalt der Bewertungsergebnisse Kenntnis vom Wertungsverständnis des Auftraggebers erlangte und erst dann mit ihrem Verständnis abgleichen und sodann Kenntnis von etwaigen Vergaberechtsverstößen erhalten konnte. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin war nicht präkludiert.

Soweit die Antragstellerin jedoch erstmalig im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens monierte, dass die Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes Produkt zugeschnitten sei, welches hier mutmaßlich durch einen Subunternehmer angeboten worden sei, ist der Nachprüfungsantrag in diesem Punkt mangels rechtzeitiger Rüge gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB unzulässig Gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und Nr. 3 GWB müssen Verstöße gegen Vergabevorschriften, die aufgrund der Bekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, spätestens bis zum Ablauf der in der Bekanntmachung genannten Frist zur Angebotsabgabe bzw. Bewerbung im Teilnahmewettbewerb gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden. Bei der Feststellung der Erkennbarkeit wird nach herrschender Meinung auf einen objektiven Maßstab abgestellt. Beim Maßstab der Erkennbarkeit ist nicht auf den Vergaberechtsexperten, sondern auf diejenigen abzustellen, die Adressaten der Bekanntmachung sind, nämlich die fachkundigen Bieter; diese prägen den objektiven Empfängerhorizont, aus dem die Erkennbarkeit zu beurteilen ist (vgl. BGH Urteil vom 03.04.2012, X ZR 130/10) OLG Celle, Beschluss v. 03.07.2018 – Verg 2/18; VK Lüneburg, Besohl. v. 14.05.2018 – VgK-11/2018; Hofmann in Müller-Wrede, GWB Vergaberecht, § 160, Rdnr. 70, m. w. N.).

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs konnte im hier zu entscheidenden Verfahren festzustellen, dass der monierte, etwaige Zuschnitt der Leistungsbeschreibung auf ein bestimmtes Produkt erkennbar war und bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe hätte gerügt werden müssen. Das diesbezügliche Vorbringen der Antragstellerin war präkludiert.

1.5. Die weiteren Zulässigkeitsvoraussetzungen liegen vor.

Der Antrag entspricht des Weiteren auch den Anforderungen an Form und Inhalt nach § 161 GWB.

2. Der Nachprüfungsantrag ist unbegründet.

Im Ergebnis der Überprüfung des Vergabeverfahrens hat der Auftraggeber das Angebot der Antragstellerin zu Recht von der Wertung und damit vom weiteren Verfahren ausgeschlossen. Die Nichtberücksichtigung des Angebotes stellt sich nach Auffassung der Vergabekammer als vergaberechtskonform dar.

Die Antragstellerin wehrt sich mit dem vorliegenden Vergabenachprüfungsantrag dagegen, dass ihr Angebot vom Wettbewerb ausgeschlossen wurde. Zur Begründung des Ausschlusses hatte der Auftraggeber darauf verwiesen, dass nach Prüfung und Wertung gemäß § 56 ff. VgV sowie erfolgter Angebotsaufklärung das verbindliche Erstangebot aufgrund der Nichterfüllung eines A-Kriteriums (FA14) sowie des Nichterreichens der Mindestpunktzahl bei 4 BKriterien (FA16, FA33, FA34, FA57) zwingend auszuschließen sei.

– Zum Ausschlusskriterium FA14

Das Angebot der Antragstellerin wurde zum einen aufgrund der Nichterfüllung des A-Kriteriums (FA14) ausgeschlossen. Das Kriterium FA 14 definiert ausweislich der Leistungsbeschreibung Seite 29 „Grundsätzliche Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang“ und ist eines von mehreren, dass unter der Kapitelüberschrift: „II.4.1.5 Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang“ aufgelistet ist. Ihm folgen weitere Kriterien, wie bspw. „[FA15] Digitale Abbildung von Zeichnungen“, „[FA16] Digitale Abbildung von Geschäftsgangverfügungen“ oder auch „[FA17] Digitale Abbildung von Vermerken“. Auffällig ist dabei mehreres.

Zum einen ist festzustellen, dass im Kapitel „II.4.1.5 Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang“ der Leistungsbeschreibung einzig das Kriterium FA 14 als ausschlussrelevantes A-Kriterium ausgestaltet ist, die nachfolgenden Kriterien FA 15 – FA 19 sind sodann lediglich als B-Kriterien ausgestaltet, bei denen der Bieter die Mindestanzahl von 2 Punkten von insgesamt möglichen 4 Bewertungspunkten erzielen musste.

Zum anderen ist festzustellen, dass einzig das Kapitel FA 14 mit einem knappen Obersatz arbeitet, der die hier zu erfüllenden Anforderungen umreißt. Alle anderen Kriterien sind wesentlich detaillierter ausgestaltet und enthalten nahezu alle eine Ausformulierung der zu erfüllenden Anforderungen die alle gleichlautend wie folgt eingeleitet werden: „[…] Dabei gelten die nachfolgend beschriebenen Anforderungen“, gefolgt von jeweils konkreten Vorgaben wie:

„Das System muss … abbilden. Das System muss … ermöglichen. Das System muss über … verfügen.“

Im Gesamtkontext erweckt die Konstellation von FA14 den Eindruck, dass dieses Kriterium lediglich die nicht näher spezifizierten Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang quasi als „Präambel“ vorwegnimmt. Die konkrete Ausgestaltung folgt sodann themenbezogen für die digitale Abbildung von Zeichnungen, die digitale Abbildung von Vermerken oder bspw. für die digitale Ausfertigung von Verwaltungsakten.

Sodann ist festzustellen, dass auch das im Zuge der Angebotsabgabe auszufüllenden Formular Leistungskriterien diese Differenzierung zwischen oberflächlicher und ausführlicher Ausformulierung der Anforderungen abbildet. Für das ausschlussrelevante Kriterium FA 14 ist hier lediglich der Kriterienname „Grundsätzliche Anforderungen an den digitalen Geschäftsgang“ abgebildet, wohingegen die anderen Kriterien noch mit weiteren Erläuterungen untersetzt waren.

Im ausgefüllten Formular Leistungskriterien hatte die Antragstellerin sodann durch Anklicken des entsprechenden Platzhalterfeldes angegeben, dass sie das Kriterium FA 14 „vollumfänglich“ erfülle. Screenshots zum Nachweis des behaupteten Erfüllungsgrades waren an dieser Stelle nicht gefordert.

Der Auftraggeber hatte nach der vorgelegten Vergabedokumentation sodann am 29. November 2022 eine erste tabellarische Auswertung der eingegangenen Angebote vorgenommen. Ausweislich des Dokumentes, in dem die Bewertung des Angebotes für die Antragstellerin festgehalten war, heißt es zu dem Kriterium FA 14 „erfüllt“. In der Begründungsspalte, in der für andere Kriterien Kritikpunkte festgehalten waren, war hier nichts weiter vermerkt.

Am 30. November 2022 wurde die Antragstellerin sodann zu einer Präsentation / 1. Verhandlungsrunde eingeladen. Dem Einladungstext war u.a. zu entnehmen, dass zunächst vor allem eine ausführliche Bieterpräsentation vorgesehen sei. Zweck der Präsentation sollte die Aufklärung über das Angebot sein. Zudem sollte den teilnehmenden Beschäftigten des Bauaufsichtsamtes ein umfassender Einblick in die angebotene Lösung ermöglicht werden. Explizit wurde betont, dass die Präsentation, wie bereits in den Vergabeunterlagen mitgeteilt, nicht wertungsrelevant sein würde. Explizit heißt es hier aber auch:

„Anschließend ist vorgesehen, die Leistungskriterien in der durch die Leistungsbeschreibung vorgegebenen Reihenfolge zu besprechen. Bitte bereiten Sie dazu entsprechende Live-Demonstrationsszenarien vor – auch in Bezug auf Schnittstellenaufgaben, wobei dort ggf. auf Screenshots von Best-Practice-Szenarien zurückgegriffen werden kann.“

Am 20. Januar 2023 fand sodann die Bieterpräsentation statt, über die auch ein Protokoll geführt wurde. Dass in dieser Bieterpräsentation mit Bezug auf das Kriterium FA14 Gespräche geführt wurden, ist jedoch dem Bieterprotokoll nicht zu entnehmen. Eine schriftliche Anforderung von Informationen zur Angebotsaufklärung gibt es zum Kriterium FA14 – im Gegensatz zu anderen Kriterien nicht. Ebenso war der Vergabeakte nicht eine Datei zu entnehmen, anhand derer die Vergabekammer die Inhalte der Bieterpräsentation hätte nachvollziehen können.

Auf Fragen und Vorhalt der Vergabekammer im Rahmen der mündlichen Verhandlung, dass sie der übergebenen Vergabeakte keine Power-Point-Präsentationen o.ä. habe entnehmen können, entgegnete der Auftraggeber, dass die Präsentationen nicht gewertet werden sollte. Deshalb seien die einzelnen Präsentationen auch nicht übergeben worden. Der Auftraggeber stellte vielmehr klar, dass die Präsentationen keine verifizierende Teststellung oder Ähnliches gewesen sei, so dass es vor dem Hintergrund nicht wichtig gewesen sei, wie die Präsentation inhaltlich abgelaufen sei.

Auf der so vorgefundenen Aktenlage und der im Rahmen der mündlichen Verhandlung abgegebenen Begründungen ist für die Vergabekammer schlicht nicht nachvollziehbar, wieso sodann im Dokument „Bewertung Leistungskriterien | Abschließende Bewertung des verbindlichen Erstangebots“ die Erfüllung des A-Kriteriums mit „nicht erfüllt“ bewertet wurde. Noch weniger ist ergründbar, woher die Argumente stammen, auf die der Auftraggeber seine Bewertung gestützt hat. In der Tabellenspalte „Begründung der Bewertung“ heißt es wie folgt:

„Der Bieter versteht die Abbildung des digitalen Geschäftsgangs konzeptionell nicht als Funktion des angebotenen Systems und geht stattdessen davon aus, dass wesentliche Aufgaben der digitalen Sachbearbeitung im angeschlossenen ### auszuführen sind. Dies wird sowohl im Angebot, in den Aussagen während der Bieterpräsentation als auch in einem übermittelten Verhandlungsvorschlag deutlich. Dies steht im Gegensatz zu grundlegenden Paradigmen der Leistungsbeschreibung. Infolge des abweichenden Konzepts sind unverzichtbare Funktionen des digitalen Geschäftsgangs aktuell im angebotenen System nicht abgebildet (Zeichnungen, Geschäftsgangverfügungen, Kenntnisnahmen etc.). In der Bieterpräsentation machte der Bieter deutlich, dass eine Umsetzung der Anforderungen der Leistungsbeschreibung technisch möglich wäre. Konzepte dafür (…) müssten jedoch während der Projektlaufzeit zunächst entwickelt und abgestimmt werden. Zudem stellte der Bieter alle Weiterentwicklungen dieser Art unter den Vorbehalt, dass vonseiten des im ### genutzten ### entsprechende Metadatenfelder bereitgestellt werden, ohne dies bei der Angebotserstellung geprüft zu haben. Angesichts des prinzipiell abweichenden Anwendungskonzepts, des notwendigen Konzept- und Entwicklungsaufwands sowie der Realisierungsvorbehalte vonseiten des Bieters birgt eine anforderungsgerechte Weiterentwicklung des Systems während der Projektlaufzeit erhebliche Risiken. Die Anforderung wird als nicht erfüllt bewertet.“ […]

Die so getroffene Bewertung basiert mithin auf nicht dokumentierten Zwischenschritten und ist deshalb als rechtsfehlerhaft zu bewerten. Die Dokumentation der Wertungsentscheidung durch die Auftraggeber genügt den vergaberechtlichen Anforderungen des § 8 VgV nicht.

Die Dokumentation einer mündlichen Präsentation muss es ermöglichen, dass die Nachprüfungsinstanzen die Vertretbarkeit der konkreten Wertungsentscheidung nachprüfen können. Hierzu müssen der Inhalt der Präsentation und die Wertung so dokumentiert werden, dass für die Vergabekammer nachvollziehbar ist, warum der Auftraggeber zu einer bestimmten Wertung gekommen ist (OLG Düsseldorf; B. v. 24. 3. 2021 – Verg 34/20; VK Bund, B. v. 12. 4. 2019 – VK 1-11/19). Mit dieser Bewertung verkennt die Vergabekammer auch nicht, dass der Auftraggeber, worauf er mehrfach verwiesen hatte – die Art und Weise der Präsentation als solche natürlich nicht bewertet hatte. Dies hilft jedoch nicht drüber hinweg, dass im Rahmen der – jedenfalls hierzu nicht dokumentierten Präsentation Informationen geflossen sein müssen, die späterhin Basis der Bewertung und Punktvergabe geworden sind.

Mit dieser Bewertung verkennt die Vergabekammer ebenso nicht, dass die erste, am 29. November 2022 vorgenommene tabellarische Auswertung der eingegangenen Angebote lediglich intern erfolgte und der Vorbereitung der Präsentationen dienen sollte.

Klar ist auch, dass den in der Tabelle festgehaltenen Zwischenständen noch kein Bewertungscharakter oder keine Außenwirkung zukommen sollte. Dennoch ist dieses Dokument Teil des in der Vergabeakte abgebildeten Wertungsprozesses.

Soweit der Auftraggeber im Nachgang zur mündlichen Verhandlung darauf verwies, dass sich die Live-Demonstration einer Software nicht in Form eines verschriftlichten Protokolls festhalten lasse und es im Übrigen es auch keine vergaberechtliche Verpflichtung zu einer stenografischen Protokollierung oder akustischen Aufzeichnung von Bieterpräsentationen gäbe, so ist insbesondere letzteres für sich genommen durchaus richtig.

Eine Norm, die einen öffentlichen Auftraggeber zu einer stenografischen Protokollierung eines Gespräches, insbesondere einer Bieterpräsentation verpflichtet, existiert tatsächlich nicht.

Wohl aber existiert die Verpflichtung immer dann, wenn Angebote hinsichtlich der Qualitätskriterien mittels eines Bewertungssystems bewertet werden sollen, die für die Zuschlagsentscheidung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend zu dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, welche konkreten qualitativen Eigenschaften der Angebote mit welchem Gewicht in die Benotung eingegangen sind (VK Bund, Beschluss vom 01.06.2022 – VK 1-49/22; VK Bund, Beschluss vom 13.04.2022 – VK 1-31/22; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 6/19).

Hier fehlt es an der Dokumentation des entscheidenden Zwischenschrittes – der Kommunikation in der Bieterpräsentation, was besonders schwer wiegt, weil sich die Begründung für das Ausschlusskriterium sowohl in der tabellarischen Auswertung, als auch in der schriftsätzlichen Verteidigung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens immer wieder auf nirgends protokollierte Aussagen während der Bieterpräsentation stützt.

Erschwerend kommt hinzu, dass zum einen im Dokument

„Besondere Bewerbungsbedingungen: Fortschreibung für die Angebotsphase“ klar folgendes vorgegeben war:

„Bewertung von Bieterpräsentation und Verhandlung: Bieterpräsentationen und Verhandlungen werden nicht bewertet“.

Gleiches ergibt sich auch aus der Einladung zur Bieterpräsentation. Dieser war ebenso unmissverständlich folgender Hinweis zu entnehmen:

„Diese Präsentation ist, wie bereits in den Vergabeunterlagen mitgeteilt, nicht wertungsrelevant“.

Um so weniger ist nachvollziehbar und zulässig, dass Inhalte und Aussagen der nicht protokollierte Bieterpräsentation letztlich doch der Bewertung dienten. Teilt nämlich der Auftraggeber den Bietern nicht hinreichend eindeutig genug mit, auf was sich seine Wertungsentscheidung stützen wird (Präsentation, Konzept, sonstige schriftliche Darlegungen der Bieter oder ähnliches), verletzt er die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter. Einen solchen Vergaberechtsverstoß darf die Vergabekammer sogar von Amts wegen aufgreifen (vgl. VK Bund, B. v. 16.12.2022 VK 1-99/22).

Die von dem Auftraggeber vorgenommene Wertung des Angebotes der Antragstellerin zum Kriterium FA 14 ist nicht ausreichend dokumentiert und verstößt mithin gegen § 8 VgV, sowie gegen die vergaberechtlichen Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung.

– Zum B-Kriterium FA57 (FA 61) „Mobile Sachbearbeitung“

Sodann gilt es, die Bewertung des Auftraggebers zum B-Kriterium FA57 (FA 61) zu untersuchen.

Für die B-Kriterien oder B-Kriteriengruppen waren jeweils zu erreichende Mindestpunktzahlen vorgegeben, die eine Mindestqualität der Leistung vorgeschrieben haben, die zwingend erreicht werden musste. Wenn für ein Bewertungskriterium bzw. eine Kriteriengruppe die vorgegebene Mindestpunktzahl an Bewertungspunkten nicht erreicht wurde, sollte laut dem Formular Leistungskriterien das Angebot ausgeschlossen werden. Für die Vergabe der Bewertungspunkte der B-Kriterien war ein einheitliches Punktesystem mit nachfolgend dargestellter Abstufung verwendet worden:

„Bewertungspunkte / Bedeutung

[0] Das Leistungskriterium ist insgesamt nicht erfüllt.

[1] Das Leistungskriterium ist lediglich in Teilen erfüllt. Abweichungen von der bzw. den jeweilig referenzierten funktionalen oder nichtfunktionalen Anforderungen können im Rahmen der Implementierung des angebotenen Systems nicht behoben werden.

[2] Das Leistungskriterium ist im Wesentlichen erfüllt. Abweichungen von der bzw. den jeweilig referenzierten funktionalen oder nichtfunktionalen Anforderungen können im Rahmen der lmplementierung des angebotenen Systems behoben werden. Die dazu notwendigen Arbeiten des Bieters werden vertraglich vereinbart.

[3] Das Leistungskriterium ist erfüllt.

[4] Das Leistungskriterium ist erfüllt. Die Umsetzung weist herausragende Qualitätsmerkmale und/oder Innovationen auf.“

Den nachfolgenden Untersuchungen der Vergabekammer ist sodann vorwegzuschicken, dass dem öffentlichen Auftraggeber bei der Bewertung des vorgelegten Angebotes ein Beurteilungsspielraum zusteht, welcher von den Nachprüfungsinstanzen nur eingeschränkt überprüfbar ist. Die Prüfung bezieht sich darauf, ob der öffentliche Auftraggeber den ihm eingeräumten Beurteilungsspielraum überschritten hat, indem er von unzutreffenden oder unvollständigen Tatsachen ausgegangen ist, er sachfremde Erwägungen anstellt oder sich nicht an den von ihm aufgestellten Beurteilungsmaßstab hält bzw. willkürlich handelte (VK Sachen, B. v. 28. 3 2019 – 1/SVK/044-18; VK Bund, B. v. 1. 9. 2011 – VK 3-110/11).

Für das hier streitgegenständliche Kriterium war eine Mindestpunktzahl von 2 Punkten zu erreichen. Der Auftraggeber hatte dem Angebot der Antragstellerin in diesem Punkt jedoch lediglich einen Punkt zugewiesen, was bereits zu einem Ausschluss des Angebots aus dem Wettbewerb führen würde.

Im Gegensatz zu dem zuvor untersuchten Kriterium FA 14, ist die Leistungsbeschreibung zum B-Kriterium FA 57 deutlich strukturierter ausgestaltet. Das Kriterium ist zunächst einem eigenen Kapitel zugeordnet, das unter folgender Überschrift steht:

II.4.4 Funktionale Anforderungen an das Teilsystem Mobilanwendung Das Teilsystem Mobilanwendung (? II.1.4.2) umfasst Funktionen, die Beschäftigte des ### außerhalb von Büroarbeitsplätzen nutzen. Im Folgenden werden funktionale Anforderungen an die Mobilanwendung beschrieben.

Das Kriterium selbst ist wie folgt ausgestaltet: [FA57] Mobile Sachbearbeitung Das Teilsystem Mobilanwendung muss alltagstaugliche Funktionen zur mobilen Sachbearbeitung bereitstellen. Dies umfasst insbesondere …

– die Datenübernahme für geplante Vor-Ort-Einsätze;

– die Offline-Nutzung von digitalen Akten und Dokumenten;

– die Offline-Bearbeitung von Dokumenten – insbesondere das Anbringen von Annotationen, das Erstellen von Protokollen und das Bearbeiten von Checklisten;

– die Offline-Erfassung von Bild- und Audio-Informationen;

– das automatisierte Übertragen von offline erstellten Dokumenten und Informationen in die digitale Akte.

Die Mobilanwendung soll zusätzlich eine Online-Nutzung von digitalen Akten und Dokumenten ermöglichen.

In dem von den Bietern im Zuge der Angebotsabgabe auszufüllenden Formular „Leistungskriterien“ war dieses Kriterium versehentlich als Kriterium 61 bezeichnet worden, was jedoch mit Bieterinformation 3 vom 14. Oktober 2022 klargestellt wurde. Hier wies ein Bieter zur Anforderung FA 61 auf folgendes hin: Anscheinend sind hier die Nummern zw. Lastenheft (FA61) und Leistungsbeschreibung (FA 57) durcheinander gekommen. Die hierzu entsprechende Antwort lautete:

„Ja. Die Beobachtung ist korrekt. Das Leistungskriterium III.2.5 bezieht sich – anders als im Formular Leistungskriterien angegeben – auf die funktionale Anforderung FA57 der Leistungsbeschreibung.“

Zum B-Kriterium FA 57 hatte die Antragstellerin im ausgefüllten Formular „Leistungskriterien“ durch Anklicken eines vorgegebenen Platzhalterfeldes, das die Auswahl zwischen „vollumfänglich/ teilweise/ nicht“ bereitstellte, angegeben, dass sie das Kriterium FA 57 (61) „vollumfänglich“ erfülle.

Zudem hatte sie anforderungsgemäß ihrem Angebot einige Screenshots beigefügt. Solche Screenshots sollten die Umsetzung der geforderten Funktionen veranschaulichen. Hierzu heißt es im Formular „Leistungskriterien“:

„Wenn Sie die Anforderung vollumfänglich oder teilweise erfüllen, fügen Sie im Abschnitt -> IX.24 Screenshots an, die Ihre Umsetzung folgender Funktionen veranschaulichen:

– Offline-Nutzung von digitalen Akten und Dokumenten

– Offline-Bearbeitung von Dokumenten, Bearbeitung von Annotationen

– Offline-Erstellung von Protokollen

– Offline-Bearbeitung von Checklisten

– Offline-Erfassung von Bild- und Audio Informationen, falls das verwendete Gerät die Technik verfügbar macht.“

Im Dokument „Bewertung Erstangebot Bieter 1 vor Bieterpräsentation“ vom 29. November 2022 waren zu diesem Kriterium 2 Bewertungspunkte vermerkt. In der Begründungsspalte heißt es:

„Der Lösungsansatz bleibt unklar. Das Angebot deutet auf eine Nutzung der eigenen Online-Plattform hin. Gegebenenfalls können Dokumente und Akten offline gespeichert werden? Vor-Ort-Funktionen sind nicht abgebildet. Erfüllung Detailanforderungen überprüfen“.

Am 30. November 20222 wurde die Antragstellerin wie bereits dargelegt zu einer Präsentation / 1. Verhandlungsrunde eingeladen. Der Einladungstext enthielt dabei u.a. folgende Textpassagen:

„Im Rahmen des oben genannten Vergabeverfahrens laden wir Sie zur Bieterpräsentation und einer gegebenenfalls anschließenden ersten Verhandlungsrunde ein.

– [ … ]

– Die Dauer des Termins ist mit sechs Stunden (zuzüglich einer Pause) geplant, die zunächst vor allem für eine ausführliche Bieterpräsentation vorgesehen sind. Zweck der Präsentation ist die Aufklärung über das Angebot. Zudem soll den teilnehmenden Beschäftigten des Bauaufsichtsamtes ein umfassender Einblick in die angebotene Lösung ermöglicht werden. Wenn inhaltlich notwendig und zeitlich möglich, kann anschließend an die Bieterpräsentation eine erste Verhandlungsrunde durchgeführt werden.

– Diese Präsentation ist, wie bereits in den Vergabeunterlagen mitgeteilt, nicht wertungsrelevant.

– [ ]

– Die Bieterpräsentation soll eingangs knapp (30 Minuten) das Unternehmen, das Team und die Expertise des Bieters in Bezug auf die zu lösenden Aufgaben darstellen. [ ] Anschließend ist vorgesehen, die Leistungskriterien in der durch die Leistungsbeschreibung vorgegebenen Reihenfolge zu besprechen. Bitte bereiten Sie dazu entsprechende LiveDemonstrationsszenarien vor – auch in Bezug auf Schnittstellenaufgaben, wobei dort ggf. auf Screenshots von Best-Practice-Szenarien zurückgegriffen werden kann.“ […]

Zum Kriterium 57 enthält das Protokoll eigenständige7 Ausführungen. Hier heißt es:

„Herr N.[ ] (###) bittet um Demonstration der angebotenen Komponente zur mobilen Arbeit.

Herr B[ ]: Die Mobilkomponente befindet sich aktuell in Überarbeitung und kann nicht vorgestellt werden. Die Erfüllung der Anforderungen wird bis zur Jahresmitte 2023 zugesagt.

Herr G.: Aktuell biet die Mobilkomponente keine spezifischen Funktionen zur Vor-OrtBearbeitung von Dokumenten.

Frau E.[ ]: Auf welcher Technologie basiert die Mobilanwendung?

Herr G.[ ]: Die Komponente wird als lokal ausführbare HTML5-Anwendung entwickelt.

Auf Vorschlag von Herrn N.[ ] (###) wird vereinbart, dass der Bieter die Erfüllung der Anforderung im Nachgang zur Bieterpräsentation schriftlich erläutert. Der ### übersendet kurzfristig eine entsprechende Aufforderung.“

Vereinbarungsgemäß wurde sodann der Antragstellerin eine Anforderung von Informationen zur Angebotsklärung übersandt. Diese enthielt u.a. folgende Mitteilung und Aufforderung:

„Während der Bieterpräsentation zum Angebot der [Antragstellerin] am 20. Januar 2023 wurde vereinbart, dass vonseiten des Bieters weitere Informationen zur Angebotsklärung zugearbeitet werden. Mit diesen Informationen soll geklärt werden, ob und in welchem Umfang das vorliegende Angebot die nachfolgend genannten Anforderungen der Leistungsbeschreibung erfüllt.

Beziehen Sie sich bitte in Ihrer Antwort auf alle zu den jeweiligen Anforderungen spezifizierten Details.

– FA[…]

– FA57 | Mobile Sachbearbeitung (B-Kriterium mit Mindestpunktzahl) – hier insbesondere Aussagen zum Leistungsumfang der angebotenen Lösung in Bezug auf die spezifizierten Detailanforderungen. […]“

Am 30. Januar 2023 antwortete sodann die Antragstellerin fristgerecht wie folgt:

„Sehr geehrte Damen und Herren, hier unsere Antworten:

– FA[…]

– FA57 | Mobile Sachbearbeitung (B-Kriterium mit Mindestpunktzahl) – hier insbesondere Aussagen zum Leistungsumfang der angebotenen Lösung in Bezug auf die spezifizierten Detailanforderungen.“

Offline-Nutzung von digitalen Akten und Dokumenten

Offline-Bearbeitung von Dokumenten, Bearbeitung von Annotationen

Offline-Erstellung von Protokollen

Offline-Bearbeitung von Checklisten

Offline-Erfassung von Bild- und Audio Informationen, falls das verwendete Gerät die Technik verfügbar macht.

Bewertung durch Auftraggeber Die AS erhielt hier 1 von 4 möglichen Punkten mit folgender Begründung …“

Die Antragstellerin gab also mit ihrer Antwort vom 30. Januar 2023 schlicht den Text des Leistungsverzeichnisses wieder, ohne diesen weitere Aussagen zum Leistungsumfang der angebotenen Lösung und Erläuterungen beizufügen. Dies veranlasste den Auftraggeber zu dem Bewertungsergebnis von 1 Wertungspunkt wobei eine Mindestpunktzahl von 2 Punkten für das Bestehen im Wettbewerb vorausgesetzt waren. Seine Entscheidung begründete der Auftraggeber in dem Dokument „Bewertung Leistungskriterien | Abschließende Bewertung des verbindlichen Erstangebots“ wie folgt:

„Im schriftlichen Erstangebot und in der Bieterpräsentation blieb unklar, in welchem Maß und wie die Anforderung erfüllt wird. Die im Erstangebot enthaltenen Screenshots einer Mobilanwendung lassen allenfalls einen ersten Prototyp vermuten, nicht aber eine praxistaugliche Systemkomponente. Nach Aussage des Bieters ist mit der Bereitstellung der Mobilanwendung zur Jahresmitte 2023 zu rechnen. Dies deutet einen fortgeschrittenen Arbeitsstand an. Im Gegensatz dazu war der Bieter nicht in der Lage, die Mobilkomponente praktisch zu demonstrieren. Auch die Antwort auf eine entsprechende Aufklärungsanfrage enthält keinerlei Beschreibungen und Illustrationen, wie die geforderten Funktionen umgesetzt werden sollen. Angesichts des aktuellen Konzept- und Entwicklungsstands wird die Bereitstellung einer anforderungsgerechten Mobilanwendung entsprechend der zeitlichen Anforderungen des Digitalisierungsprojekts als nicht realistisch eingeschätzt.“

Diese Bewertung war durch die Vergabekammer im Rahmen ihrer eingangs erwähnten eingeschränkt Überprüfungsmöglichkeiten zu überprüfen. Im Ergebnis war zum einen festzustellen, dass sich der Auftraggeber bei seiner Bewertung vorrangig auf die Bewertung des Erstangebotes, mit samt den dort enthaltenen Screenshots und die Antwort auf seine entsprechende Aufklärungsanfrage stützt. Zum anderen war festzustellen, dass er sich mit seiner Prognose, dass die Bereitstellung einer anforderungsgerechten Mobilanwendung entsprechend der zeitlichen Anforderungen des Digitalisierungsprojekts als nicht realistisch eingeschätzt wird, im Rahmen seines selbst auferlegten Bewertungsschemas bewegt hat.

Letztlich war auch festzustellen, dass die Antragstellerin ihre Mitwirkung an der Aufklärung verweigert hat.

Der Auftraggeber bewegt sich im Rahmen des ihm zustehenden Beurteilungsspielraumes, soweit er zur Begründung seiner Punktevergabe darauf verwies, dass im schriftlichen Erstangebot unklar geblieben sei, in welchem Maß und wie die Anforderung erfüllt wird, da nach seiner Bewertung die im Erstangebot enthaltenen Screenshots einer Mobilanwendung allenfalls einen ersten Prototyp vermuten lassen würden, nicht aber eine praxistaugliche Systemkomponente.

Diese Einschätzung wird von der Vergabekammer als ermessensfehlerfrei und sachgerecht bewertet, denn die auf den Seiten 47 bis 50 beigefügten Screenshots sind inhaltlich kaum geeignet, um bspw. eine Offline-Nutzung von digitalen Akten und Dokumenten, eine Offline-Bearbeitung von Dokumenten, Checklisten oder Annotationen oder eine Offline-Erstellung von Protokollen zu veranschaulichen und auf ihrer Basis zuverlässig Aussagen zum Leistungsumfang der angebotenen Lösung abzuleiten.

Sodann macht der Auftraggeber der Antragstellerin zum Vorwurf, dass sie im Gegensatz zu den im Angebot aufgestellten Behauptungen nicht in der Lage gewesen war, die Mobilkomponente im Gesprächstermin vom 20. Januar 2023 praktisch zu demonstrieren. Vor dem Hintergrund, dass in der Einladung zu diesem Gespräch explizit darauf verwiesen wurde, dass vorgesehen sei, im gemeinsamen Termin, die Leistungskriterien zu besprechen und die Antragstellerin der unmissverständlichen Aufforderung eine entsprechende Live-Demonstrationsszenarien vorzubereiten nicht nachgekommen ist, ist auch hieran vergaberechtlich nichts zu beanstanden.

Es ist darauf zu verweisen, dass nach herrschender Rechtsprechung ein Auftraggeber grundsätzlich nicht verpflichtet ist, zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden; vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen. Entscheidet sich der Auftraggeber jedoch dazu, weil bspw. konkrete tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen, die Zweifel an den Angaben des Bieters wecken, dessen Leistungsversprechen zu überprüfen, muss der öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen des Bieters effektiv zu verifizieren (VK Sachsen, B. v. 14.04.2023 – 1/SVK/003-23; VK Südbayern, B. v. 08.02.2023 – 3194.Z3-3_01-22-42; VK Sachsen, B. v. 15.03.2022 – 1/SVK/001-22; BayObLG, B. v. 03.06.2022 – Verg 7/22, OLG Düsseldorf, B. v. 15.01.2020 – Verg 20/19 m. w. N.; OLG Karlsruhe, B. v. 29.05.2020 – 15 Verg 2/20). Dabei ist er in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11.05.2007 – Verg 4/07). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt. Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein (VK Südbayern, B. v. vom 28.02.2023 – 3194.Z3-3_0122-42, m. Verw.a. OLG Düsseldorf, B. v. 15.01.2020 – Verg 20/19).

Soweit also der Auftraggeber zur Präsentation zum Zwecke der Aufklärung über das Angebot einlud, hatte er damit nach Auffassung der Vergabekammer ein zulässiges und taugliches Mittel zur Überprüfung der Angaben der Antragstellerin in Ihrem Angebot gewählt. Soweit desweiteren dann der Geschäftsführer der Antragstellerin in diesem Termin erklärte, dass die Mobilkomponente sich aktuell in Überarbeitung befinde und nicht vorgestellt werden könne, und mit einem weiteren Leistungsversprechen reagierte, dass die Erfüllung der Anforderungen bis zur Jahresmitte 2023 zugesagt werde, kam dies bereits zu diesem Zeitpunkt einer fehlenden Mitwirkung an der Aufklärung gleich. Erschwerend kam hinzu, dass der Geschäftsführer der Antragstellerin sodann auch einräumte, dass die Mobilkomponente aktuell keine spezifischen Funktionen zur Vor-Ort-Bearbeitung von Dokumenten biete. Insoweit war es bereits überobligatorisch, dass der Auftraggeber der Antragstellerin sodann im Nachgang zu dem Gesprächstermin die Möglichkeit einräumte, die Erfüllung der Anforderung im Nachgang zur Bieterpräsentation schriftlich bis zum 30.01.2023 zu erläutern.

Eine Angebotsaufklärung dient gem. § 15 Abs. 5 VgV der Klärung des Angebotsinhalts, wenn nach rechnerischer, technischer und wirtschaftlicher Prüfung noch Zweifelsfragen bzgl. des Angebotsinhalts bestehen. Hierbei wird der Angebotsinhalt in der Regel unter Mitwirkung des Bieters ermittelt. Für den Bieter muss die Einleitung der Angebotsaufklärung nach § 15 Abs. 5 VgV durch den Auftraggeber eindeutig erkennbar sein. Dies folgt nicht nur aus dem Gebot der Transparenz, sondern auch daraus, dass der Auftraggeber Bietern die Rechtsfolge einer unterbleibenden Mitwirkung, nämlich einen drohenden Angebotsausschluss, nachhaltig vor Augen zu führen hat, um sie zu der gebotenen Mitwirkung anzuhalten (Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht 4. Auflage 2020). Lässt der Bieter die ihm gesetzte angemessene Frist zur Aufklärung ohne Antwort verstreichen oder legt er lediglich untaugliche Unterlagen vor, oder gibt er untaugliche Antworten, so ist dies nach Auffassung der Vergabekammer einer Weigerung gleichzusetzen.

Auch in sich widersprüchliche Angebote dürfen ohne vorherige Aufklärung des Angebotsinhalts weder bezuschlagt noch ausgeschlossen werden. Der öffentliche Auftraggeber hat in einer solchen Situation den betreffenden Bieter zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufzufordern und ihm Gelegenheit zu geben, die Widersprüchlichkeit nachvollziehbar auszuräumen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.10.2015 – Verg 35/15). Dabei darf das Angebot allerdings nur soweit aufgeklärt werden, dass klar wird, welche der beiden Verständnismöglichkeiten des in sich widersprüchlichen Angebots vom Bieter gemeint war. Dadurch, dass die Antragstellerin in ihrem Angebot angab, dass sie das Kriterium FA 57 (61) „vollumfänglich“ erfülle, gleichzeitig aber ihrem Angebot Screenshots beigefügte, die allenfalls einen ersten Prototyp vermuten ließen, nicht aber eine praxistaugliche Systemkomponente, war das Angebot vom Auftraggeber als in sich widersprüchlich und deshalb aufklärungsbedürftig beurteilt worden. Indem aber dann dies Antragstellerin im Termin zur Präsentation nicht, wie erbeten eine entsprechende Live-Demonstrationsszenarien vorbereitet hatte, sondern sich darauf zurückzog, dass sich die Mobilkomponente aktuell in Überarbeitung befinde und deshalb nicht vorgestellt werden könne, hatte sie ihre erste Chance auf Aufklärung ungenutzt gelassen.

Die zweite Chance auf Aufklärung hatte die Antragstellerin ungenutzt gelassen, nachdem sie, obwohl während der Bieterpräsentation vereinbart wurde, dass weitere Informationen dazu, in welchem Umfang ihr Angebot die Anforderungen der Leistungsbeschreibung zu FA57 erfülle, zugearbeitet werden sollten, im Rahmen der Aufklärungsantwort lediglich den Text der Leistungsbeschreibung spiegelte, ohne diesem angebotserläuternde Erklärungen oder konkrete Veranschaulichungen hinzuzufügen. Durch dieses Verhalten verweigerte sie nach Auffassung der Vergabekammer ihre Mitwirkung an der Aufklärung, was für sich genommen bereits einen Ausschlussgrund gem. § 15 Abs. 5 VgV hätte darstellen können (OLG Frankfurt, B. v. 12.11.2013 – 11 Verg 14/13, VK Bund, B. v. 27.05.2020 – VK 2-21/20), was der Auftraggeber aber nicht in Betracht gezogen hat.

Insgesamt unter Würdigung der Gesamtumstände, ist es nach Überzeugung der Vergabekammer als sachgerecht und ermessensfehlerfrei zu bewerten, dass der Auftraggeber die Erfüllung des B-Kriterium FA 57 mit nur einem Punkt bewertete und dies u.a. damit begründete, dass angesichts des aktuellen Konzept- und Entwicklungsstands die Bereitstellung einer anforderungsgerechten Mobilanwendung entsprechend der zeitlichen Anforderungen des Digitalisierungsprojekts als nicht realistisch eingeschätzt würde. Dies entspricht inhaltlich der vorgegebenen Wertungsmatrix, wonach ein Angebot im entsprechenden Kriterium nur einen Punkt erhalten sollte, wenn das Leistungskriterium lediglich in Teilen erfüllt ist und Abweichungen von der bzw. den jeweilig referenzierten Anforderungen im Rahmen der Implementierung des angebotenen Systems nicht behoben werden können.

Da für die B-Kriterien im Formular Leistungskriterien bestimmt war, dass dann, wenn die jeweils zu erreichende Mindestpunktzahlen an Bewertungspunkten nicht erreicht würde, das Angebot ausgeschlossen werden würde, führte jedenfalls diese Punktvergabe bereits zum berechtigten Ausschluss des Angebotes aus dem Wettbewerb.

Dem so gefundenen Ergebnis steht nach Auffassung der Vergabekammer auch nicht entgegen, dass es in der europaweiten Bekanntmachung unter Ziffer II.2.14) „Zusätzliche Angaben“ lediglich geheißen hat:

„Für die als Bewertungskriterium gekennzeichneten Anforderungen werden nach den in der Leistungsbewertungsmatrix definierten Bewertungsmaßstäben und Punktesystemen Leistungspunkte vergeben.“,

worauf die Antragstellerin in ihrem Antragsschriftsatz hingewiesen hatte. Es ist hierzu zum einen darauf zu verweisen, dass es unter Ziffer II.2.14) unter der Überschrift „Berücksichtigung der Leistung (Leistungspunkte)“ auch heißt:

„Grundlage für die Ermittlung der Leistungspunkte sind der aus der Leistungsbeschreibung abgeleitete Kriterienkatalog sowie die Leistungsbewertungsmatrix. Kriterienkatalog und Leistungsbewertungsmatrix sind im Formular Leistungskriterien zusammengefasst.“

Es wurde also schon in der Auftragsbekanntmachung auf das Formular Leistungskriterien, aus dem sich das Punktesystem ergab, verwiesen. Außerdem schreibt § 127 Abs. 5 GWB lediglich vor, dass die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen aufgeführt werden müssen – nicht die Ausschlusskriterien. Und schließlich wäre ein Auftraggeber auch nicht daran gehindert, nachträglich zur Auftragsbekanntmachung, bspw. in den Vergabeunterlagen eine Präzisierung der bekannt gemachten Zuschlagskriterien vorzunehmen, was hier unzweifelhaft im Formular Leistungskriterien erfolgt ist Als Zwischenergebnis bleibt festzuhalten, dass der Auftraggeber – jedenfalls gestützt auf das Kriterium FA 57 das Angebot der Antragstellerin zu Recht ausgeschlossen hatte.

Nach dem zuvor gefundenen Ergebnis, könnten die weiteren Überlegungen an und für sich dahinstehen. Da diese aber umfangreich zur Diskussionsgegenstand gemacht wurden, soll nachfolgend zumindest noch zu weiteren Punkten in der gebotenen Kürze Stellung genommen werden.

– Zum B-Kriterium FA16 „Digitale Abbildung von Geschäftsgangverfügungen“

Auch das B-Kriterium FA 16 ist in der Leistungsbeschreibung deutlich strukturierter ausgestaltet. Zusammengefasst verlangt es u.a. folgendes:

„Das System muss es berechtigten Nutzer:innen ermöglichen, digitale Geschäftsgangverfügungen zu erzeugen, zu verwalten und zu erledigen. Digitale Geschäftsgangverfügungen regeln die Sachbearbeitung. Sie stellen Aufgaben für konkrete Sachbearbeitende dar, die zumeist mit Terminen versehen sind. Beispiele für Geschäftsgangverfügungen sind Wiedervorlagen, Aufforderungen zur Rücksprache, Anforderungen von Zeichnungen, konkrete Aufträge zur Sachbearbeitung, Abschließen des Vorgangs und viele weitere. […] Das System muss es berechtigten Nutzer:innen effizient ermöglichen, … Geschäftsgangverfügungen an Vorgängen (d.h. jeweils einer digitalen Akte) oder an digitalen Dokumenten anzubringen; Geschäftsgangverfügungen anzupassen und an andere Nutzer:innen weiterzuleiten, Geschäftsgangverfügungen zu erledigen. Dabei muss das System jeweils die folgenden Metainformationen zu einer Geschäftsgangverfügung verwalten:

Art und Beschreibung der Verfügung, Nutzerkennung des/der auslösenden und des/der angewiesenen Nutzer:in,; Datum des Auslösens, Termin der Erledigung.

Das System muss gewährleisten, dass auch eine große Anzahl an Geschäftsgangverfügungen übersichtlich dargestellt, gefiltert, sortiert und flexibel markiert werden kann. Unter den Bedingungen der vollständig digitalen Sachbearbeitung kommt einer effizienten, flexiblen und übersichtlichen Verwaltung von Geschäftsgangverfügungen eine herausragende Bedeutung zu. Sachbearbeitende müssen sich auch in einer größeren Zahl von digital erteilten Aufgaben alltagstauglich orientieren können.“ […]

Hier hatte die Antragstellerin im ausgefüllten Formular „Leistungskriterien“ durch Anklicken eines vorgegebenen Platzhalterfeldes, das die Auswahl zwischen „vollumfänglich/ teilweise/ nicht“ bereitstellte, angegeben, dass sie das Kriterium FA 16 „vollumfänglich“ erfülle. Zudem hatte sie anforderungsgemäß ihrem Angebot einen Screenshot beigefügt. Ein solcher Screenshot sollte die Umsetzung der geforderten Funktionen veranschaulichen. Hierzu heißt es im Formular „Leistungskriterien“:

„Wenn Sie die Anforderung vollumfänglich oder teilweise erfüllen, fügen Sie im Abschnitt -> IX.2 Screenshots an, die Ihre Umsetzung folgender Funktionen veranschaulichen:

– Anbringen von Geschäftsgangverfügungen an Vorgängen (d.h. jeweils einer digitalen Akte) oder an digitalen Dokumenten,

– Anpassen von Geschäftsgangverfügungen und Weiterleitung an andere Nutzer:innen,

– Erledigung von Geschäftsgangverfügungen,

– übersichtliche Darstellung, Filterung, Sortierung und flexible Markierung von Geschäftsgangverfügungen.“

Im Dokument „Bewertung Erstangebot Bieter 1 vor Bieterpräsentation“ vom 29. November 2022 waren zu diesem Kriterium 0 Bewertungspunkte vermerkt. In der Begründungsspalte heißt es:

„kein Lösungsansatz erkennbar, ### Lösungsansatz hinterfragen“.

Zur Präsentation des Angebotes sind folgende Aussagen protokolliert:

„Herr N.: Werden Geschäftsgangverfügungen als Metainformationen zum Dokument oder Fall in der digitalen Akte abgelegt?

Herr G.: Aktuell ist dies noch nicht der Fall. Sofern das im ### verwendete ### entsprechende Metadatenfelder bereitstellen kann, wird die Erfüllung der Anforderung im Projektverlauf zugesichert.“

Eine Schriftliche Anforderung von Informationen zur Angebotsaufklärung im Nachgang zur Bieterpräsentation gab es nicht. Der finalen Bewertung zu diesem Kriterium ist sodann folgendes zu entnehmen:

„In Bezug auf diese Anforderung ist das Angebot inkonsistent: Im schriftlichen Erstangebot wird die Erfüllung der Anforderung im angebotenen System ohne Einschränkungen zugesichert. Im Gegensatz dazu wurde in der Bieterpräsentation deutlich, dass der Bieter die Umsetzung von Geschäftsgangverfügungen und deren Dokumentation in Metainformationen zu Fällen und Dokumenten nicht als Funktion des angebotenen Systems versteht und stattdessen auf die Nutzung von ###-Funktionen verweist (siehe Bewertungen zu FA14). Infolgedessen werden wesentliche Aspekte der Anforderung im angebotenen System aktuell nicht erfüllt (Abbildung von Geschäftsgangverfügungen in Metainformationen zu Fällen und Dokumenten, leistungsabhängige Kataloge von Geschäftsgangverfügungen, effiziente Verwaltung einer großen Zahl von Geschäftsgangverfügungen etc.). In der Bieterpräsentation klärte der Bieter darüber auf, die geforderten Funktionen inkl. der Übermittlung der dabei entstehenden Metainformationen in das angeschlossene ### während der Projektlaufzeit realisieren zu wollen. Auch hier sind die in den Bewertungen zu FA14 geäußerten Risiken relevant. Da das verwaltungsfachliche Konzept der Geschäftsgangverfügung bislang beim Entwurf des angebotenen Systems noch nicht aufgegriffen wurde, wird die Umsetzung der Anforderungen während der Projektlaufzeit als zu risikoreich bewertet.“

Die Vergabekammer hat im Rahmen der mündlichen Verhandlung erörtert, dass dem Angebot der Antragstellerin zum Kriterium FA 16 ein Screenshot beigefügt gewesen war.

Dieser hat eine digitale Signatur abbildet sowie einen Gebäudegrundriss mit Dachgeschoss, Lageplan und Bauzeichnungen, was nach dem Verständnis der Vergabekammer mit Geschäftsgangverfügungen nichts zu tun habe. Nach Auseinandersetzung mit dem Screenshot führte der Geschäftsführer der Antragstellerin hierzu aus, dass dieser Screenshot in der Kürze der Zeit hier vielleicht etwas unglücklich eingefügt worden sei.

Auch in diesem Kriterium ist also greifbar, dass das Angebot der Antragstellerin in sich widersprüchlich bzw. tatsächlich inkonsistent ist. Allerdings hat es der Auftraggeber (auch) hier versäumt die Widersprüchlichkeit zwischen behaupteter vollumfänglicher Erfüllung des Kriteriums und Screenshot zum Gegenstand der Aufklärung und Wertung zu machen. Stattdessen stützt er sich auf die Antwort der Antragstellerin zu einer einzelnen Frage, ob „[…] Geschäftsgangverfügungen als Metainformationen zum Dokument oder Fall in der digitalen Akte abgelegt [werden]. Dies stellt nach dem Verständnis der Vergabekammer eine gewisse Friktion zum Anforderungsprofil des Kriterium FA 16 dar, wo gefordert wurde, dass das System ermöglicht, „Geschäftsgangverfügungen an Vorgängen (d.h. jeweils einer digitalen Akte) oder an digitalen Dokumenten anzubringen“. Es entsteht der Eindruck, dass danach gefragt wird, ob die Geschäftsgangverfügung in der digitalen Akte abgelegt wird, also dort sichtbar ist, während in der Leistungsbeschreibung Geschäftsgangverfügungen lediglich an Vorgängen) oder an digitalen Dokumenten anzubringen sind und damit sichtbar (abrufbar/ durchsuchbar) sind.

Jedenfalls ist es der Vergabekammer anhand der protokollierten Frage und Antwort nicht möglich, nachzuvollziehen, warum der Auftraggeber zu dem Wertungsergebnis von lediglich einem Punkt gekommen ist (OLG Düsseldorf; B. v. 24. 3. 2021 – Verg 34/20; VK Bund, B. v. 12. 4. 2019 – VK 1 – 11/19). Dies gilt umso mehr vor dem Hintergrund, dass ein Bieter im Stadium der Angebotsabgabe (noch) nicht leistungsbereit sein muss. nach Überzeugung der Vergabekammer ist es grundsätzlich nicht erforderlich, dass einem Bieter die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel bereits bei Angebotsabgabe oder Zuschlagserteilung zur Verfügung stehen. Er muss, sofern sich der öffentliche Auftraggeber nicht in der Bekanntmachung einen anderen Zeitpunkt vorbehält, in der Regel erst zum Leistungsbeginn über diese Mittel verfügen (VK Sachsen, B. v. 15.03.2022 – 1/SVK/001-22). Dass es der Antragstellerin tatsächlich nicht möglich gewesen wäre, die Anforderung im Projektverlauf, wie zugesichert zu erfüllen, bleibt als durch Fragen und Antworten nicht untersetzte Mutmaßung im Raum stehen und wird lediglich durch den Verweis auf die zu den Bewertungen zu FA14 geäußerten Risiken gestützt- die ebenso für die Vergabekammer schon nicht nachvollziehbar waren.

Die von dem Auftraggeber vorgenommene Wertung des Angebotes der Antragstellerin zum Kriterium FA 16 ist nicht ausreichend dokumentiert und verstößt mithin gegen § 8 VgV. Ähnlich verhält es sich mit den weiteren Kriterien, die zwischen den Verfahrensbeteiligten streitig diskutiert wurden.

– Zum B-Kriterium FA34 Dokumentation von Bearbeitungszeiten und Bearbeitungsunterbrechungen

Das B-Kriterium FA 34 ist in der Leistungsbeschreibung, bezogen auf die zu erfüllenden Anforderungen wie folgt ausgestaltet:

„Das Kernsystem muss über manuelle und automatisierte Möglichkeiten verfügen, die Bearbeitungszeiten eines Falls einer Verwaltungsleistung zu erfassen und übersichtlich visuell darzustellen. Dabei müssen folgende Bearbeitungssituationen unterschieden und dargestellt werden:

– Bearbeitungszeiten in der federführenden Organisationseinheit der ###-Verwaltung,

– Bearbeitungszeiten in beteiligten öffentlichen Stellen der ###-Verwaltung,

– Bearbeitungszeiten in beteiligten öffentlichen Stellen außerhalb der ###-Verwaltung,

– Bearbeitungsunterbrechungen, die durch Verwaltungskunden verursacht wurde“

Im ausgefüllten Formular Leistungskriterien hatte die Antragstellerin sodann durch Anklicken des entsprechenden Platzhalterfeldes angegeben, dass sie das Kriterium FA 14 „vollumfänglich“ erfülle. Screenshots zum Nachweis des behaupteten Erfüllungsgrades waren an dieser Stelle nicht gefordert.

Im Dokument „Bewertung Erstangebot Bieter 1 vor Bieterpräsentation“ vom 29. November 2022 waren zu diesem Kriterium 3 Bewertungspunkte vermerkt. In der Begründungsspalte in der für andere Kriterien Kritikpunkte festgehalten waren, war hier nichts weiter vermerkt. Zur Präsentation des Angebotes sind folgende Aussagen protokolliert:

„Herr N. (###): Können Bearbeitungsunterbrechungen verwaltet und ausgewiesen werden?

Herr G.: Bearbeitungsunterbrechungen werden im System nicht verwaltet. Eine zusammenfassende Visualisierung von Bearbeitungszeiten und Bearbeitungsunterbrechungen ist aktuell nicht möglich. Stattdessen werden Fristen situationsabhängig fortgeschrieben.“

Eine schriftliche Anforderung von Informationen zur Angebotsaufklärung im Nachgang zur Bieterpräsentation erfolgte nicht, die Antragstellerin erhielt sodann in der finalen Bewertung 1 von 4 möglichen Punkten, als Mindestpunktzahl waren hier jedoch mindestens 2 Punkte zu erreichen. Die Punktvergabe stützt sich auf folgende Begründung:

„In Bezug auf diese Anforderung ist das Angebot inkonsistent: Im schriftlichen Erstangebot wird die Erfüllung der Anforderung im angebotenen System ohne Einschränkungen zugesichert. Im Gegensatz dazu wurde in der Bieterpräsentation deutlich, dass das angebotene System nicht über Funktionen zur Erfassung, Verwaltung und Auswertung von Bearbeitungsunterbrechungen verfügt. Eine zusammenhängende Auswertung und übersichtliche visuelle Darstellung der Bearbeitungszeiten und Bearbeitungsunterbrechungen wird nicht ermöglicht. Mit einer Umsetzung während der Projektlaufzeit kann nicht gerechnet werden.“

Die Vergabekammer hatte sowohl in ihrem schriftlichen Hinweis, als auch im Rahmen der mündlichen Verhandlung problematisiert, dass das Kernsystem laut Leistungsbeschreibung lediglich über manuelle und automatisierte Möglichkeiten verfügen sollte, die Bearbeitungszeiten eines Falls (irgendwie) zu erfassen und visuell darzustellen und hatte sodann problematisiert, dass die Antragstellerin „immerhin“ angeboten habe Fristen situationsabhängig fortzuschreiben, worauf die Bewertung im Auswertungsdokument schlicht keinen Bezug genommen hat.

Die Vergabekammer verkennt nicht, dass der Auftraggeber im Nachgang zur mündlichen Verhandlung erklärt hat, dass eine situationsabhängige Fortschreibung von Fristen die geforderte Funktion der Erfassung und Darstellung von Bearbeitungsunterbrechungen nicht ersetze, da dabei lediglich ein Zeitpunkt (Frist) überschrieben würde, nicht jedoch eine Dauer inklusive des Unterbrechungsgrundes erfasst. Visualisierungsfunktionen seien davon ohnehin nicht berührt. Die auftraggeberseitige Bewertung mit einem Wertungspunkt resultiere aus der Verfügbarkeit von Terminen und Fristdaten, die Ausgangspunkt für eine Weiterentwicklung hin zur Verwaltung und Auswertung von Informationen oder Zeiträumen darstellen könnten. Dem steht jedoch ebenso gegenüber, dass die Antragstellerin im Termin zur mündlichen Verhandlung auf Befragung ausführte, dass das angebotene System Bearbeitungsunterbrechungen abbilden könne. Die Umstände blieben mithin unaufklärbar, so dass letztlich als alleiniger Kontrollmaßstab der Vergabekammer die wenigen Worte bleiben, die zur Bieterpräsentation protokolliert wurden, wobei auch hier wieder zu berücksichtigen ist, dass ausweislich der besonderen Bewerbungsbedingungen und der Einladung zur Präsentation die Bieterpräsentation nicht bewertet werden sollte.

Insoweit ist dem Auftraggeber entgegenzuhalten, dass öffentliche Auftraggeber nach Auffassung der Vergabekammer aus Gründen der Transparenz und Gleichbehandlung verpflichtet sind, den Bietern seine Vorgehensweise bei der Wertung so eindeutig mitzuteilen, dass diese wissen, was der Auftraggeber von ihnen erwartet und auf was sich seine Wertung stützen wird (vgl. VK Bund, B. v. 16.12.2022 – VK 1-99/22). Denn nur, wenn allen Bietern gleichermaßen bekannt ist, wie der Auftraggeber bei der Wertung ihrer Angebote vorgehen wird, sind die auf diesen Vorgaben beruhenden Angebote überhaupt untereinander vergleichbar, so dass im wirksamen Wettbewerb unter allen Angeboten willkürfrei das wirtschaftlichste ausgewählt werden kann. Bei der Dokumentation der mündlichen Kommunikation mit Bietern, die einen Einfluss auf Inhalt und Bewertung von deren Angebot haben könnte, ist sogar in besonderem Maße darauf zu achten, dass in hinreichendem Umfang und in geeigneter Weise dokumentiert wird. Dieser Verpflichtung ist vorliegend der Auftraggeber nach Überzeugung der Vergabekammer, bezogen auf das Kriterium nicht nachgekommen, weshalb auch auf dieses Kriterium der Ausschluss nicht gestützt werden kann.

Ein gleichlautender Vorwurf ist dem AG schließlich auch im Hinblick auf die Bewertung des Kriteriums FA 33 „Verwalten von objekt- und ortsbezogenen Informationen“ zu machen. Auch hier ist dem Auftraggeber vorzuwerfen, dass die ursprüngliche Bewertung 3 Punkte vorsah, sodann im Nachgang zur Bieterpräsentation in 1 Punkt geändert wurde und kaum Aussagen im Rahmen der Präsentation, das Kriterium betreffend protokolliert wurden, wobei die Präsentation, wie wiederholt dargelegt, nicht Gegenstand der Bewertung sein sollte.

Insoweit bleibt es dabei, dass letztlich lediglich ein Wertungskriterium die Ausschlussentscheidung des Auftraggebers stützt.

Zusammenfassend war also nach Würdigung des gesamten Wertungsvorganges festzustellen, dass die Wertung zumindest in Bezug auf die Erfüllung des B-Kriterium FA 57 mit nur einem Punkt als sachgerecht und ermessensfehlerfrei zu bewerten war.

Da für sämtliche B-Kriterien im Formular Leistungskriterien festgelegt war, dass dann, wenn die jeweils zu erreichende Mindestpunktzahlen an Bewertungspunkten nicht erreicht würde, das Angebot ausgeschlossen werden würde, führte jedenfalls diese Punktvergabe zum berechtigten Ausschluss des Angebotes aus dem Wettbewerb, so dass im Ergebnis der Ausschluss des Angebots der Antragstellerin berechtigt war und der Antrag der Antragstellerin als unbegründet abzuweisen war.

III.

1. Die Antragstellerin hat gem. § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahren zu tragen.

Die Antragstellerin hat als Unterliegende die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Nachprüfungsverfahrens gemäß § 182 Abs. 3 Satz 1 GWB zu tragen.

Die Gebühr beträgt mindestens 2.500 EUR und soll den Betrag von 50.000 EUR nicht überschreiten (§ 182 Abs. 2 Satz 1 und 2 GWB).

Die Höhe der Gebühr bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes des Nachprüfungsverfahrens (§ 182 Abs. 2 GWB). Dabei ist vorrangig vom Wert des Verfahrensgegenstandes auszugehen (BGH, B. v. 25. Oktober 2011 – X ZB 5/10).

Die Vergabekammern des Bundes haben dazu eine Gebührentabelle erarbeitet, welche die erkennende Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung anwendet. Zur Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses wird hier, wie in der Regel auf den Bruttoangebotswert des Angebotes des Antragstellers abgestellt. Ausgehend hiervon ergibt sich nach der Gebührentabelle der Vergabekammern des Bundes eine Gebühr in Höhe von … EUR.

Dieser Betrag kann zudem aber auch aus Gründen der Billigkeit entsprechend § 182 Abs. 2 Satz 1, 2. Hs. GWB ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel.

Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen Verwaltungsaufwand stehen. Solche Gründe waren vorliegend nicht ersichtlich.

Den Betrag (… EUR) hat die Antragstellerin binnen zweier Wochen nach Bestandskraft dieser einzuzahlen.

2. Die Antragstellerin hat die notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers zu tragen, § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB.

Gemäß 182 Abs. 4 Satz 1 GWB hat ein Beteiligter die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder -verteidigung notwendigen Aufwendungen seines Gegners zu tragen, soweit er im Verfahren unterliegt. Vorliegend ist die Antragstellerin in diesem Verfahren die Unterlegene. Daher hat sie die zur Rechtverfolgung notwendigen Aufwendungen des Auftraggebers nach § 182 Abs. 4 Satz 1 GWB zu tragen.

3. Die Aufwendungen der Beigeladenen sind ihr nicht zu erstatten, § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB.

Die Aufwendungen der Beigeladenen sind gemäß § 182 Abs. 4 Satz 2 GWB nur erstattungsfähig, soweit sie die Vergabekammer aus Billigkeit der unterliegenden Partei auferlegt. Entscheidend ist dabei, inwieweit sich der Beigeladene aktiv in das Verfahren eingebracht und dieses gefördert hat.

Die überwiegende Spruchpraxis bejaht einen Kostenerstattungsanspruch des Beigeladenen, wenn der Beigeladene auf Seiten der obsiegenden Partei das Verfahren entweder durch einen Antrag oder in sonstiger Weise wesentlich aktiv fördert, sich also schriftsätzlich in relevanter Weise äußert oder an der mündlichen Verhandlung teilnimmt (Losch in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, GWB, § 182 Rn. 37).

Ausgehend davon erachtet es die Vergabekammer als billig, der Beigeladenen einen Kostenerstattungsanspruch nicht zuzugestehen. Die Beigeladene hatte sich vorliegend nicht schriftsätzlich im Vergabenachprüfungsverfahren eingelassen. Zwar hatte sie das Vergabenachprüfungsverfahren durch ihren Vortrag im Rahmen der mündlichen Verhandlung geringfügig gefördert, allerdings hatte sie dort keinen eigenen Antrag gestellt. Damit nimmt sie am Kostenrisiko des Verfahrens nicht teil.

Insoweit entspricht es aber auch der Billigkeit, ihr die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung erforderlichen Aufwendungen nicht zu erstatten.

IV.

(…)