Ax Projects GmbH

 

In Geisenheim gibt es 13 innerstädtische Parkplätze. Auf Grund der beengten Platzverhältnisse, der gewollten innerstädtischen Verkehrsberuhigung inkl. der Ausweisung von Einbahnstraßen sowie der Abschaffung der Parkgebühren gestaltet sich die Erreichbarkeit einiger Parkplätze als recht schwierig, aufwändig und umständlich.

Parkplatzsuchende müssen des Öfteren feststellen, dass die vorhandenen Parkplätze belegt sind, wodurch unnötiger Suchverkehr ausgelöst wird. Auch ist oftmals bei den zeitlich begrenzten Parkplätzen eine Zeitüberschreitung festzustellen, wodurch die Stellplätze länger belegt sind und der angestrebte Austausch der Parkplatzsuchenden nicht erfolgen kann. Daher plant die Hochschulstadt Geisenheim die Einrichtung eines zeitgemäßen, digitalen Parkraummanagements inkl. Parkleitsystem.

Ziel ist es, den Parkplatzsuchenden direkt zielgerichtet zu dem nächsten freien Stellplatz zu leiten. Dadurch wird der Parksuchverkehr stark gemindert, unnötige Fahrten durch die ohnehin schon beengte und verkehrsberuhigte Innenstadt werden vermieden und die innerstädtische Kohlendioxid / Stickoxid-Emission verringert, was zu einer höheren Lebensqualität führt. Zudem können vorhandene Parkflächen besser ausgelastet und organisiert werden. Die Führung des Parkplatzsuchenden erfolgt einerseits über ein Parkleitsystem an den Einfahrtsstraßen und den entlang der innerstädtischen Straßen. Hier werden die Parkplätze mittels Hinweistafel ausgewiesen und gleichzeitig die noch freien Parkplätze in Echtzeit angezeigt.

Im Zuge der Entwicklung der neuen digitalen Medien kann jedoch auch der Parkplatzsuchende über Programme auf den mobilen Endgeräten (Smartphone-Apps), über Schnittstellen zu Navigationsgeräten aber auch freien Navigationssystemen (zum Bsp. OpenStreetMap oder Google Maps) die freien Parkplätze in Geisenheim ansteuern. Die schnelle Findung des Parkplatzes trägt auch zur Belebung der Innenstadt und der Attraktivitätssteigerung bei, da dieser Komfortservice sicherlich von den Besuchern unserer Stadt geschätzt werden wird und zur Attraktivitätssteigerung von Geisenheim beiträgt.

Grundlage für die Ermittlung der freien Stellplätze bilden Sensoren auf jedem Stellplatz. Die Sensoren zeigen die Stellplatzbelegung bzw. Nichtbelegung in Echtzeit digital an. Sie sollen auf die Parkplatzoberfläche mit einem definierten Klebe-Verfahren aufgeklebt werden. Eine aufwändige tiefbautechnische Montage entfällt. Die Parksensoren sind mit einer Batterie (Akku) mit einer Mindestlaufzeit von ca. 5 Jahren auszustatten. Sie müssen witterungsbeständig, robust, LKW überfahrbar, winterdiensttauglich und wartungsarm sein.

Die Sensoren übertragen die Signale über Funk zu sogenannten Gateways und Repeater, welche über Solar Panels betrieben werden. Die Anzahl wird durch die Parkplatzgröße und Aufteilung vorgegeben und ist durch den Auftragnehmer zu bestimmen. Die Signale werden nun über eine UMTS-Verbindung an die zentrale Steuereinheit und an die Hinweistafeln und die Apps weitergeleitet.

Die Echtzeitbelegungszustände sind in einer Verwaltungs-Plattform (Dashboard als WEB Anwendung) und unterschiedlichen Applikationen (Smartphone Apps) anzuzeigen. Die Verwaltungs-Plattform und die möglichen Applikationen werden dem Auftraggeber im Zuge der Projektierung zur Verfügung gestellt. Über eine REST-API (Serverschnittstelle) und/oder Websockets können die Informationen auch in stadteigene sowie in externe Anwendungen integriert werden.

 



AxProjects – AP – der kompetente Ansprechpartner für die erfolgreiche Umsetzung von anspruchsvollen Projekten

 

AP steht für die Projektbegleitung und -steuerung anspruchsvoller Projekte.

Gegenstand unserer Tätigkeit sind Projektbegleitungs- und steuerungsleistungen entsprechend dem „Leistungsbild Projektsteuerung“, wie es in Kapitel 2 § 2 des von der AHO-Fachkommission „Projektsteuerung/ Projektmanagement“ erarbeiteten Buches „Projektmanagementleistungen in der Bau- und Immobilienwirtschaft“ (AHO-Schriftenreihe Nr. 9; 5. Auflage März 2020) – im Folgenden „AHO-Heft Nr. 9“ genannt – beschrieben ist.

AP kann die projektspezifischen Organisationsvorgaben samt Projektstrukturplanung in Form eines Projekthandbuchs erstellen, das inhaltlich mit dem AG abzustimmen ist, und auf die Beachtung der Vorgaben des Projekthandbuches durch alle Beteiligten (einschließlich der Bediensteten und Mitarbeiter des AP) aktiv hinwirken. AR kann insbesondere die Beachtung der Vorgaben des Projekthandbuches durch alle Beteiligten fortlaufend überwachen, betroffene Projektbeteiligte bei erkennbarer Nichtbeachtung dieser Vorgaben direkt ansprechen und konkret zur Abstellung der Verstöße gegen diese Vorgaben auffordern.

AG setzt bislang kein eigenes Projektkommunikationssystem ein. AP kann das AG zum Einsatz eines internetbasierten Projektkommunikationssystems umfassend zu Vor- und Nachteilen verschiedener Systeme beraten. Die Vorstellung nur eines Systems ist nicht ausreichend. Die Letztentscheidung über das auszuwählende Projektkommunikationssystem verbleibt allein bei dem AG.

AP kann für die Beauftragung der allgemeinen Planungsleistungen sowie der Fachplanungsleistungen eigenständig und in Abstimmung mit dem AG die notwendigen Vergabeverfahren durchführen. AP kann eventuelle Verhandlungsgesprächen im Vergabeverfahren gemeinsam mit dem AG führen und diese bei den ihm obliegenden fachlichen Bewertungen von Angebotsinhalten, bei denen das AG ein Beurteilungsspielraum zukommt (insb. Projektkonzepte) fachlich im Rahmen einer Wertungsbesprechung zu jedem Verfahren beraten.

Zum Leistungsumfang kann folglich die Bauherrenvertretung bei der Ausschreibung und Beauftragung von Planungs-, Beratungs- und Gutachtenleistungen gehören.

Hierbei sind insbesondere die für das Vorhaben geltenden Förderbedingungen zu berücksichtigen.

AP kann eine lückenlose Koordination mit den Planern des Projekts und den bauausführenden Unternehmern sicherstellen.

AP kann hierbei insbesondere als Bindeglied zwischen AG und den sonstigen Projektbeteiligten fungieren.

Abgestellt wird auf eine solide und transparente Kommunikation mit dem AG und den sonstigen Projektbeteiligten.

Letztlich wird von AP erwartet, dass Kosten und Termine eingehalten werden und Kostenoptimierungsmaßnahmen berücksichtigt werden.

Qualifikation und Erfahrung des auftragsausführenden Personals nach Ausbildung, Berufserfahrung und Referenzprojekte des auftragsausführenden Personals sind gegeben.

Wir schlagen Folgendes vor:

1. Leistungsumfang

1.1 Der AN erbringt im Rahmen seiner Beauftragung alle Projektsteuerungsleistungen, die zur Durchführung des Projekts erforderlich sind. ²Dies gilt auch für solche Leistungen, die in § 2 AHO-Heft Nr. 9 nicht ausdrücklich erwähnt sind.

1.2 Die Leistungen der Projektsteuerung teilen sich in Projektstufen und Handlungsbereiche auf.
Die Projektstufen gliedern sich in

o Projektstufe 1: Projektvorbereitung,
o Projektstufe 2: Planung,
o Projektstufe 3: Ausführungsvorbereitung,
o Projektstufe 4: Ausführung,
o Projektstufe 5: Projektabschluss.

Die Handlungsbereiche gliedern sich in

o Organisation, Information, Koordination und Dokumentation,
o Qualitäten und Quantitäten,
o Kosten und Finanzierung,
o Termine,
o Kapazitäten,
o Logistik,
o Verträge und Versicherungen.

Jede Projektstufe umfasst in der Regel Leistungen aus allen fünf Handlungsbereichen. Die in den einzelnen Projektstufen für die jeweiligen Handlungsbereiche zu erbringenden Leistungen sind in der Anlage 4 aufgeführt.

2. Allgemeine Pflichten des AN

2.1 Der AN verpflichtet sich, die ihm von dem AG übertragenen Leistungen mindestens nach den allgemein anerkannten Regeln der Technik und den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit zu erbringen.

2.2 Der AN hat den AG im Rahmen der vereinbarten Leistungen über alle bei der Durchführung seiner Aufgaben wesentlichen Umstände, insbesondere über Qualitäts-, Termin- oder Kostenabweichungen unaufgefordert zu unterrichten und dem AG Lösungsvorschläge für solche Abweichungen zu unterbreiten. Der AN gibt dem AG in regelmäßigen Abständen Zwischenberichte über den Stand der Ausführung. Der AN hat den AG auch auf mögliche Einsparungen hinzuweisen. 4Der AN hat das Ergebnis von Besprechungen mit dem AG, mit anderen Projektbeteiligten und mit Behörden schriftlich niederzulegen und dem AG innerhalb angemessener Zeit (in der Regel eine Woche) zuzuleiten. Der AN hat dem AG jederzeit (auch nach Beendigung dieses Vertrages) Auskunft zu erteilen und Einsichtnahme in projektbezogene Unterlagen zu gewähren.

2.3 Soweit der AN Unterlagen bzw. Vorgaben und Entscheidungen für die Ausführung seiner Leistungen benötigt, hat er diese rechtzeitig beim AG unter Terminangabe anzufordern. Der AN hat dem AG dazu ausreichende, bewertete Entscheidungsalternativen mit begründeten Empfehlungen für seine Entscheidungen vorzulegen und den AG bei der Entscheidungsfindung zu beraten. Bedenken gegen Entscheidungen des AG hat der AN dem AG unverzüglich schriftlich mitzuteilen.

2.4 Der AN benennt einen verantwortlichen Ansprechpartner, der in der Lage ist, im Rahmen der Vertragserfüllung jederzeit verbindliche Erklärungen abzugeben.

2.5 Der AN darf keine Verträge für den AG abschließen, aufheben oder ändern, keine finanziellen Verpflichtungen für den AG eingehen oder kostenerhöhende Maßnahmen anordnen, es sei denn, dass Gefahr im Verzuge und das Einverständnis des AG nicht rechtzeitig zu erlangen ist.

2.6 Der AN hat die von ihm zur Erfüllung dieses Vertrages erstellten Unterlagen und Dateien sowie die ihm von dem AG oder von Dritten in Zusammenhang mit dem Projekt übergebenen Unterlagen und Dateien dem AG auf dessen Verlangen oder – nach Beendigung seiner Leistungen – unaufgefordert herauszugeben. Dem AN steht ein Zurückbehaltungsrecht an diesen Unterlagen nicht zu, es sei denn wegen rechtskräftig festgestellter oder unbestrittener Ansprüche. ³Das gilt auch für den Fall der vorzeitigen Beendigung dieses Vertrages.

3. Änderungen der Leistung

3.1 Der AG kann verlangen, dass der AN über den ursprünglichen Leistungsumfang hinaus zusätzliche Leistungen sowie Änderungen und Erweiterungen des jeweiligen vertraglichen Leistungsumfangs erbringt.

3.2 Macht der AG von seinem Recht Gebrauch, Änderungen, insbesondere Erweiterungen des Leistungsumfangs zu verlangen, gilt Folgendes:

3.2.1 Über die von dem AG verlangten Leistungsänderungen sollen möglichst umgehend schriftliche Nachtragsverträge geschlossen werden. Diese Nachtragsverträge sollen eine Vereinbarung über die Auswirkungen der Leistungsänderungen auf die Vergütung enthalten.

3.2.2 1Erhöht sich in Folge der Änderungen der Aufwand des AN (nach Berücksichtigung des etwa in Folge der Änderungen entfallenden Aufwands), hat der AN Anspruch auf eine zusätzliche vertragliche Vergütung. Ist der AN der Meinung, einen solchen Anspruch zu haben, hat er dies dem AG unverzüglich und vor Beginn der Ausführung der geänderten Leistungen anzuzeigen und seinen Anspruch auf zusätzliche Vergütung anzukündigen. Unterlässt der AN diese Ankündigung, hat er keinen vertraglichen Anspruch auf zusätzliche Vergütung, es sei denn, dass der AG die Erhöhung des Aufwandes erkannte oder hätte erkennen müssen oder der AN das Unterlassen der Ankündigung nicht zu vertreten hat. Etwa bestehende gesetzliche Ansprüche des AN bleiben unberührt.

3.2.3 Sofern ein Nachtragsvertrag mit Vergütungsvereinbarung gemäß Ziffer 3.2.1 nicht zustande kommt und sich die Vertragsparteien über die Höhe der zusätzlichen Vergütung für die geänderte Leistung vor deren Ausführung nicht einig werden, ist der AN dennoch zur Ausführung der geänderten Leistung verpflichtet. Die Höhe der zusätzlichen Vergütung ist dann im Nachhinein zu ermitteln. ³Durch die zusätzliche Vergütung soll sich die ursprüngliche Vergütung in demselben Umfang verändern, wie sich der ursprüngliche Leistungsumfang gegenüber dem in Folge der Änderung eingetretenen Leistungsumfang verändert hat.

3.3 Hält der AN Anordnungen des AG für falsch oder unzweckmäßig, hat er den AG hierauf unverzüglich hinzuweisen.

3.4 1Der AN ist verpflichtet, auf schriftliche Anforderung des AG seine Leistung auch dann sach- und fachgerecht zu erbringen, wenn eine Einigung über die Höhe der geänderten Vergütung noch nicht erfolgt ist. ²Ein Zurückbehaltungsrecht an der geforderten weiteren Leistung steht dem AN nur zu, wenn der AG sich abschließend weigert, berechtigte zusätzliche Vergütungsansprüche dem Grunde nach anzuerkennen.

4. Mitarbeiter und Unterauftragnehmer des AN

4.1 Der AN wird für die Leistungserbringung nur solche Mitarbeiter einsetzen, die über einschlägige Kenntnisse und Erfahrungen zur Erfüllung des Vertrags verfügen und dies auf Anfrage nachweisen.

4.2 Der AN wird die Leistungen nur nach detaillierter Benennung und vorheriger schriftlicher Zustimmung des AG freien Mitarbeitern oder sonstigen Dritten (z. B. Unterauftragnehmern) übertragen.

4.3 Der AN hat Verträge mit Subplanern in der Weise zu gestalten, dass sie insbesondere im Hinblick auf die Vorgaben in Ziff. 6.2 sowie hinsichtlich Qualität, Termin- und Kostensicherheit und Ansprüchen wegen mangelhafter Planung und Verkehrssicherungspflicht den zwischen dem AG und dem AN geregelten Pflichten entsprechen. Der AN hat in den Verträgen mit dem von ihm eingesetzten Subplanern weiterhin zu vereinbaren, dass eine weitere Untervergabe nur nach Einwilligung des AG zulässig ist.

4.4 Der AG ist berechtigt, den Austausch einzelner Mitarbeiter des AN oder eines Unterauftragnehmers zu verlangen, wenn der begründete Verdacht besteht, dass diese Pflichten aus diesem Vertrag verletzen oder wenn Zweifel an der ordnungsgemäßen Leistungserbringung bestehen. Der AN wird diesem Verlangen unverzüglich nachkommen. Sämtliche durch einen Austausch bedingten Kosten trägt der AN. 

5. Termine

5.1 Es sind folgende voraussichtlichen Termine vorgesehen:

5.1.1

5.1.2 Baubeginn: …

5.1.3 Abschluss der fünften Projektstufe: …

5.2 1Der AN hat seine Leistungen so zu erbringen und die anderen Projektbeteiligten so zu steuern, dass der in Ziffer 5.1 genannte Termin eingehalten werden kann. Die Vertragsparteien werden binnen zwei Wochen nach Vertragsbeginn gemeinsam einen Rahmenterminplan erstellen; dieser ist vom AN den Projektbeteiligten zu übergeben.

5.3 Wird erkennbar, dass die in Ziff. 5.1 genannte Termine nicht eingehalten werden können, hat der AN den AG über die voraussichtlichen Verzögerungen schriftlich zu unterrichten und in Zusammenarbeit mit den anderen Projektbeteiligten Vorschläge zu unterbreiten, wie Verzögerungen vermieden oder ausgeglichen werden können. Äußert sich der AN nicht, kann sich der AG darauf verlassen, dass der jeweilige Terminplan in seiner Durchführung nicht gefährdet ist, sofern nicht die Abweichung für den AG offenkundig ist.

5.4 Die Leistungen des AN nach diesem Vertrag beginnen am … und enden mit vollständiger Erbringung der übertragenen Leistungen, spätestens am …. Die
Vertragsparteien gehen von folgenden unverbindlichen Leistungszeiträumen aus:

– Für die Leistungen bis zum Abschluss der fünften Projektstufe (insbesondere Projektabschluss, Leistungen der Kostenfeststellung und Mängelbeseitigung): voraussichtlich … Monate Der AN beleibt auch nach Ablauf der vorgenannten Zeiten zur Erbringung der ihm übertragenen Leistungen verpflichtet.

6. Abnahme

6.1 Der AN teilt dem AG die Fertigstellung seiner vertraglichen Leistung schriftlich mit.

6.2 Der AG hat die Leistungen des AN im Wege einer Teilabnahme abzunehmen, sobald die 4. Projektstufe (Ausführung) vollständig vertragsgemäß erbracht, insbesondere das Projekt schlüsselfertig übergeben wurde. Die Leistungen der 5. Projektstufe (Projektabschluss) nimmt der AG nach deren vollständiger vertragsgemäßer Erbringung ab.

6.3 Die Abnahme wird von dem AG ausschließlich schriftlich erklärt; die Abnahme durch konkludentes Handeln, z.B. durch rügeloses Bezahlen der Schlussrechnung, ist ausgeschlossen.

7. Zahlungen und Rechnungstellung

7.1 Die Rechnungen sind auf der Grundlage der vereinbarten Honorarparameter schlüssig und nachprüfbar darzustellen. Der Auftragnehmer hat jeden Abschluss einer Projektstufe in der jeweils darauffolgenden Rechnung anzuzeigen. Der AN hat die Rechnungen in doppelter Ausfertigung (nachfolgend „prüffähige Rechnung“ genannt) einzureichen. Abschlagsrechnungen müssen fortlaufend nummeriert sein und die von dem AG bisher geleisteten Abschlagszahlungen gesondert ausweisen. Die Umsatzsteuer ist in der Rechnung gesondert auszuweisen.

7.2 Der Auftraggeber wird die Rechnungen des Auftragnehmers innerhalb einer Frist von 30 Kalendertagen nach Rechnungseingang beim Auftraggeber zahlen, wenn diese prüffähig und ordnungsgemäß ausgestellt sind und soweit sie dem ausgewiesenen Leistungsstand entsprechen

8. Obliegenheiten und allgemeine Pflichten des Auftraggebers

8.1 Der AG fördert die Projektrealisierung nach besten Kräften. Es gehört insbesondere zu seinen Obliegenheiten, anstehende Entscheidungen innerhalb der für eine ordnungsgemäße Projektrealisierung angemessenen Frist zu treffen, die für die Planung und Ausführung des Projekts benötigten Dritten zu beauftragen sowie das Baugrundstück und die Finanzierung für die Projektrealisierung zur Verfügung zu stellen.

8.2 Der AG ist verpflichtet, den AN über die ihm bekannten, das Grundstück betreffenden Rechtsverhältnisse zu unterrichten und entsprechende Unterlagen (z. B. Grundbuchauszüge, Dienstbarkeitsbestellungen, Mietverträge etc.) zu übergeben.

8.3 Der AG wird Weisungen an andere Projektbeteiligte nur in Abstimmung mit dem AN erteilen, es sei denn, dass Gefahr im Verzuge und die Abstimmung mit dem AN nicht rechtzeitig durchzuführen ist.

9. Versicherung

9.1 Der AN wird eine Haftpflichtversicherung mit einer Mindestdeckung von EUR 3 Mio. für Personen- und EUR 3 Mio. für sonstige Schäden pro Schadensereignis abschließen und bis zum Ablauf seiner Gewährleistungsfrist vorhalten. Die Beträge müssen in jedem Versicherungsjahr zweifach zur Verfügung stehen.

9.2 Der Bestand der Versicherung ist dem AG auf Verlangen nachzuweisen. Vor diesem Nachweis hat der AN keinen Anspruch auf Vergütung aus diesem Vertrag. Weist der AN den Versicherungsschutz nicht innerhalb von zwei Wochen nach schriftlicher Aufforderung durch den AG nach, ist der AG zur Kündigung des Vertrages aus wichtigem Grund berechtigt.

10. Mängelansprüche und Verjährung

10.1 Die Mängelansprüche des AG richten sich nach den gesetzlichen Vorschriften.

10.2 1Die Mängelansprüche verjähren nach Ablauf von fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme der vertraglichen Leistungen gem. Ziffer 8.

11. Beendigung des Vertrages

11.1 Die Kündigung des Vertrages richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften.

11.2 Im Falle einer vorzeitigen Beendigung des Vertragsverhältnisses hat der AN seine Arbeiten abzuschließen und seine Leistungsergebnisse in einer Art zu ordnen, die eine Übernahme und Fortführung des Vorhabens durch einen Dritten ohne unangemessene Schwierigkeiten möglich macht.

11.3 Die Vertragsparteien sind verpflichtet, unverzüglich, spätestens jedoch innerhalb von 14 Werktagen nach Beendigung des Vertragsverhältnisses den vom AN erreichten Leistungsstand festzustellen und zu dokumentieren.

12. Urheber-, Verwertungs- und Nutzungsrechte des AG

12.1 Sollten dem AN Urheberrechte an seinen Leistungen zustehen, bleibt dessen Urheberpersönlichkeitsrecht unberührt.

12.2 Der AN garantiert dem AG, dass seine nach diesem Vertrag zu erbringenden Leistungen frei von Rechten Dritter sind und stellt den AG von möglichen Ansprüchen Dritter wegen Verletzung von Urheber- und Leistungsschutzrechten oder sonstigen Rechten frei.

12.3 Der AN überträgt dem AG bzw. dessen Rechtsnachfolger das ausschließliche Recht, die für das Projekt erstellten Unterlagen (verkörpert und in elektronischer Form) und Pläne sowie das Werk selbst uneingeschränkt und ohne Mitwirkung des AN zu nutzen; dies gilt auch für die Umsetzung von Entwürfen und die Fortführung des Vorhabens bei einer vorzeitigen Vertragsbeendigung. Der AN überträgt dem AG weiterhin das Recht, die von ihm für das Vorhaben erstellten Pläne und das/die auf der Grundlage der Planung realisierte/n Werk/e selbst zu ergänzen und verändern.

12.4 Zur Übertragung von Leistungen für das Bauvorhaben an freie Mitarbeiter oder sonstige Dritte ist der AN nur berechtigt, soweit er dem AG alle in Ziffer

12.3 bezeichneten Verwertungs- und Nutzungsrechte an diesen Leistungen verschafft.

12.5 Mit dem vereinbarten Honorar sind sämtliche Ansprüche des AN im Zusammenhang mit der Übertragung der Verwertungs-, Nutzungs- und Änderungsrechte an für das Vorhaben erstellten Unterlagen und erbrachten Leistungen abgegolten.

13. Geheimhaltung

13.1 Der AN wird die im Rahmen dieses Vertrages vom AG erlangten Kenntnisse, Unterlagen, Aufgabenstellungen, Geschäftsvorgänge, Betriebseinrichtungen oder sonstigen Tatsachen (nachfolgend „Vertrauliche Informationen“ genannt) nur für die Zwecke dieses Vertrages benutzen und gegenüber Dritten – auch über die Dauer dieses Vertrages hinaus – vertraulich behandeln und zur Geheimhaltung die gleiche Sorgfalt wie hinsichtlich eigener Informationen von ähnlicher Bedeutung anwenden, mindestens jedoch ein angemessenes Maß an Sorgfalt und sie keinem Dritten zugänglich machen.
Diese Verpflichtung bleibt auch nach Vertragsende bestehen. Diese Verpflichtung gilt nicht für vertrauliche Informationen, die allgemein bekannt sind oder werden, die unabhängig entwickelt oder rechtmäßig von einem Dritten mitgeteilt bzw. überlassen wurden oder die aufgrund einer bindenden behördlichen oder richterlichen Anordnung oder zwingender rechtlicher Vorschriften zu offenbaren sind.

13.2 Der AN wird aus der Kenntnis der ihm vom AG zufließenden vertraulichen Informationen insbesondere im Hinblick auf Schutzrechtsanmeldungen keinerlei Rechte, insbesondere keine Vorbenutzungsrechte herleiten.

13.3 Der AN wird dem AG bei Beendigung dieses Vertrages alle Unterlagen (Dokumente und DV-Daten), die der AN in diesem Zusammenhang erhalten hat, und die ggf. angefertigten Vervielfältigungen – sofern gesetzlich zulässig – übergeben. Der AN bestätigt ausdrücklich, dass alle bei ihm in diesem Zusammenhang erstellten und gespeicherten Daten gelöscht werden. Jegliches Zurückbehaltungsrecht des AN ist ausgeschlossen.

14. Anwendbares Recht, ausschließlicher Gerichtsstand, Schriftform, Sonstiges

14.1 Dieser Vertrag unterliegt deutschem Recht unter Ausschluss der Regelungen des Internationalen Privatrechts.

14.2 1Änderungen, Ergänzungen und Nebenabreden müssen schriftlich erfolgen. Dies gilt auch für die Aufhebung dieses Schriftformgebotes.

14.3 Ausschließlicher Gerichtsstand für Streitigkeiten aus und im Zusammenhang mit diesem Vertrag ist ….

Ort, Datum, Unterschrift
Ort, Datum, Unterschrift AN

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Abschleppdienstleistungen: Wir führen komplexe Vergabeverfahren anforderungsgerecht durch.

 

Wie man es besser nicht machen sollte:  

1. Die Ausschreibung eines Rahmenvertrags, durch den sich ein privater Dienstleister gegenüber dem öffentlichen Auftraggeber verpflichtet, eine Vermittlungszentrale für hoheitlich veranlasste Abschleppdienstleistungen zu betreiben, verstößt gegen § 97 Abs. 1 GWB, wenn der private Dienstleister ein Vermittlungsregister für Abschleppunternehmen führen soll und wenn er insoweit Auswahlentscheidungen treffen muss (und darf), die ausschließlich dem öffentlichen Auftraggeber obliegen. Dies gilt auch dann, wenn die Vermittlungszentrale bei der Beauftragung der registrierten Abschleppunternehmen strikt nach einem von vornherein festgelegten Reihum-Verfahren vorgehen muss.

2. Wenn der Ausschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde liegt und deshalb bei Fortbestand der Beschaffungsabsicht eine Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale notwendig wird, dann ist die Aufhebung des Vergabeverfahrens durch die Vergabekammer nicht zu beanstanden.

OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 17.02.2022 – 11 Verg 8/21

Gründe

I.

Der Antragsteller betreibt ein Abschleppunternehmen in Stadt1. Er wehrt sich gegen die von der Antragsgegnerin, der Stadt1, am 10.2.2020 bekannt gemachte Ausschreibung eines Dienstleistungsauftrags zur Vermittlung von Abschleppaufträgen einschließlich der sicheren Verwahrung und Herausgabe der Fahrzeuge (…).

Die Ausschreibung hat folgende Vorgeschichte:

In der Vergangenheit hat die Antragsgegnerin die hoheitlich im Stadtgebiet angeordneten Abschleppleistungen nach sechs Gebietslosen und einem Los für Sonderveranstaltungen ausgeschrieben und mit den ausgewählten Abschleppunternehmen bzw. Bietergemeinschaften Rahmenverträge abgeschlossen. Die letzte nach diesem Konzept durchgeführte Ausschreibung aus dem Jahr 2018 ist allerdings im April 2019 aufgehoben worden. Da die Altverträge zwischenzeitlich ausgelaufen waren, richtete die Antragsgegnerin eine interne Stelle ein, die die einzelnen Abschleppaufträge seitdem im sog. „Reihum-Verfahren“ zu einem festen Preis an die dort zugelassenen Abschleppunternehmen vermittelte; auch der Antragsteller hat sich als Auftragnehmer an diesem System beteiligt.

Da die Antragsgegnerin nach ihrem Vortrag nicht über die erforderlichen personellen und technischen Kapazitäten verfügt, um dieses System dauerhaft durchzuführen, entschied sie sich, eine externe Vermittlungszentrale damit zu beauftragen. Ferner gab sie bei der Unternehmensberatung A ein Gutachten „Prüfung der Abschleppgebühren der Stadt1 für zugelassene Fahrzeuge bis 3.5 to“ in Auftrag, mit dem eine Kostenkalkulation zur Ermittlung eines marktüblichen und auskömmlichen Preises für Abschleppleistungen durchgeführt worden ist (Bl. 33 – 67 der Vergabeakte, im Folgenden VA). Die auf diese Weise für drei Zeitzonen ermittelten Preise sollen künftig vermittelten Abschleppaufträgen als Festpreise zugrunde gelegt werden.

Wesentlicher Gegenstand der jetzigen Ausschreibung ist daher der Abschluss eines Rahmenvertrags, durch den sich der erfolgreiche Bieter verpflichtet, über die Vertragslaufzeit von 3 Jahren (mit Verlängerungsoption für weitere 2 Jahre) eine Vermittlungszentrale zu betreiben. Über diese Zentrale sollen Abschleppaufträge im Stadtgebiet Stadt1, die von den Mitarbeitern der Verkehrsbehörde an die Zentrale gemeldet werden, im sog. „Reihumverfahren“ an diejenigen Abschleppunternehmen vermittelt werden, die in dem von dem Auftragnehmer geführten Vermittlungsregister registriert sind.

Die Vermittlungszentrale soll die Registrierung der Abschleppunternehmen nach den Vorgaben der Leistungsbeschreibung durchführen. In Bezug auf die Aufnahme der Abschleppunternehmen in das Vermittlungsregister hat die Vergabekammer auf Seite 3 des angefochtenen Beschlusses folgende Feststellungen getroffen:

„Die für die Aufnahme ins Vermittlungsregister erforderlichen Mindestanforderungen sind in Ziffer C. I der Leistungsbeschreibung geregelt. Abschleppunternehmen, die diese Anforderungen nicht erfüllen, dürfen von der Vermittlungszentrale nicht in das Vermittlungsregister aufgenommen werden (Ziff. B. II 1. b). der Leistungsbeschreibung).

Diese Mindestanforderungen sehen unter anderem vor, dass die Abschleppunternehmen gegenüber der Vermittlungszentrale ihre persönliche Zuverlässigkeit nachweisen. Hierzu hat das beantragende Abschleppunternehmen ein polizeiliches Führungszeugnis für dessen Inhaber und die gesetzlichen Vertreter vorzulegen (C. I. 1. a) der Leistungsbeschreibung). Regelungen darüber, wie die Vermittlungszentrale mit Eintragungen im Führungszeugnis umzugehen hat und welche Auswirkungen diese auf die persönliche Zuverlässigkeit haben, werden nicht aufgestellt.

Die Abschleppunternehmen müssen darüber hinaus zum Nachweis der wirtschaftlichen Zuverlässigkeit eine Unbedenklichkeitsbescheinigung des zuständigen Betriebsfinanzamtes, sowie bestimmte Versicherungen, Erlaubnisse und Genehmigungen vorlegen, die für die Ausführung der Abschleppleistungen erforderlich sind (C.1.1. c), d), e), 2. der Leistungsbeschreibung). Die von den Abschleppunternehmen nachzuweisenden Versicherungen werden in der Leistungsbeschreibung aufgezählt (C. (.2)). Aussagen dazu, welche [sonstigen] Genehmigungen und Erlaubnisse [gem. C I.1. e) erforderlich und daher …] vorzulegen sind, trifft die Leistungsbeschreibung nicht.

Das Abschleppunternehmen hat daneben bei der Erfüllung seiner Leistungen nur zuverlässiges und sachkundiges Personal einzusetzen. Zum Nachweis der persönlichen Zuverlässigkeit müssen diese ein polizeiliches Führungszeugnis vorlegen (C. I. 3. b) der Leistungsbeschreibung). Das Personal muss mit den maßgebenden datenschutzrechtlichen Bestimmungen vertraut sein (C. I. 3. d) der Leistungsbeschreibung) und über ausreichende Ortskenntnisse von Stadt1 (C. I.1. e) der Leistungsbeschreibung) sowie grundlegende Deutschkenntnisse verfügen (C. 1.1. f) der Leistungsbeschreibung). Zu der Frage, wie mit ggf. vorliegenden Eintragungen in den polizeilichen Führungszeugnissen der Mitarbeiter der Abschleppunternehmen umzugehen ist, macht die Leistungsbeschreibung keine Angaben. Ebenso wenig wird definiert, wann eine Vertrautheit mit datenschutzrechtlichen Bestimmungen vorliegt, sowie was unter dem Merkmal der ausreichenden Ortskenntnisse oder grundlegenden Deutschkenntnisse zu verstehen ist.“ (Anm.: die in [ ] gesetzten Texteinschübe stammen vom Senat, die nachfolgenden Zitate beziehen sich ebenfalls auf die mit der Ausschreibung bekannt gemachte Leistungsbeschreibung)

Die Vermittlungszentrale soll ferner im Hinblick auf die zu vermittelnden Abschleppaufträge mit den registrierten Abschleppunternehmen eigenständig (Rahmen)verträge unter Berücksichtigung der Vorgaben aus der Leistungsbeschreibung abschließen (A. I., 4. Absatz).

Sämtliche im Vermittlungsregister gemeldeten Abschleppunternehmen sind von der Vermittlungszentrale in eine Vermittlungsliste aufzunehmen. Die Reihenfolge der Unternehmen in dieser Liste bestimmt sich nach dem Zeitpunkt der Aufnahme in das Vermittlungsregister (B. III. 2.c)).

Die Reihenfolge der Beauftragung der Abschleppunternehmen soll sich nach der Vermittlungsliste richten. Der Vermittlungszentrale steht bei der Vermittlung der Abschleppaufträge kein Spielraum zu; sie hat sich an die Reihenfolge der Abschleppunternehmen in der Vermittlungsliste zu halten und sie nacheinander „reihum“ zu beauftragen. Wegen der Einzelheiten wird auf die Vorgaben in Kap. B III 2. c), 4. Absatz der Leistungsbeschreibung verwiesen.

Die Vermittlungszentrale ist außerdem u.a. verpflichtet, eigenständig zu kontrollieren, ob die Abschleppunternehmen die Mindestleistungsanforderungen und Ausführungsregelungen einhalten. Andernfalls sind sie von der Vermittlungszentrale aus dem Register (und aus der Liste) zu löschen. Insoweit wird auf die Vorgaben in Kap. B IV-VI der Leistungsbeschreibung verwiesen (Bl. 110 – 119 der Vergabekammerakte, im Folgenden VKA).

Die Antragsgegnerin ergänzte mit Bekanntmachung vom 17. Februar 2020 ihre Ausschreibung in Bezug auf die Ziffer VII.1.2 u.a. um den Zusatz III.2., der folgenden Wortlaut hat: „Es können sich keine Abschleppunternehmen auf die Ausschreibung bewerben. Es wird nur die Vermittlung ausgeschrieben“. Ferner werden in Bezug auf die technische und berufliche Leistungsfähigkeit ebenso wie in Bezug auf die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit verschiedene Eignungskriterien aufgestellt, wegen deren Inhalt auf Ziffer VII.2) der ergänzenden Angaben der Ausschreibung verwiesen wird (Bl. 44 VKA).

Die Antragsgegnerin hat die Frist zur Einreichung von Angeboten auf den 10. März 2020 festgelegt.

Der Antragssteller erhob am 4. März 2020 verschiedene Rügen, die am 9. März 2020 von der Antragsgegnerin zurückgewiesen worden sind. Er hat im Gegensatz zu den Beigeladenen kein Angebot abgegeben und am 19. März 2020 einen Nachprüfungsantrag gestellt, mit dem insgesamt 15 Rügen vorgebracht werden. Im Vordergrund stehen die Vorwürfe, dass die Antragsgegnerin intransparente und diskriminierende Eignungsanforderungen gestellt habe, dass sie es versäumt habe, eine Losaufteilung für den Auftrag vorzunehmen, dass sie in unzulässiger Weise die Beschaffung von Abschleppdienstleistungen vollständig auf den Betreiber der Vermittlungszentrale delegieren wolle, dass die Beschaffungsreife für die streitgegenständlichen Dienstleistungen nicht vorliege und dass eine unzulässige de-facto-Vergabe durchgeführt werden solle.

Die Antragsgegnerin hat dagegen vorgebracht, dem Antragsgegner fehle bereits die Antragsbefugnis, denn er sei als Abschleppunternehmer vergaberechtskonform nicht zur Teilnahme an dem Vergabeverfahren zugelassen und könne daher durch die vermeintlichen weiteren Vergabeverstöße nicht in eigenen Rechten verletzt worden sein. Die ausgeschriebene Dienstleistung sei in erster Linie auf die Vermittlung von Abschleppaufträgen beschränkt, bei dem die Vermittlungszentrale keine eigene Auswahlentscheidung in Bezug auf die zu beauftragenden Abschleppunternehmen treffe. Es handle sich um ein dem sog. „Open-House“ – Modell angenähertes Verfahren, das nicht den vergaberechtlichen Bestimmungen unterliege. Daher sei auch der Vorwurf unberechtigt, hier würden vergaberechtliche Pflichten der Antragsgegnerin auf ein Privatunternehmen delegiert. Ebenso könne der Antragsteller nicht erfolgreich rügen, hier würden vergabewidrig sog. „de facto – Vergaben“ durchgeführt.

Die Vergabekammer hat durch den angefochtenen Beschluss das Vergabeverfahren aufgehoben und die Antragsgegnerin verpflichtet, bei Fortbestehen der Beschaffungsabsicht hoheitliche Abschleppleistungen in ihrem Stadtgebiet nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens nach den Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu vergeben.

Zur Begründung hat die Vergabekammer folgendes ausgeführt:

Der Nachprüfungsantrag sei zulässig. Der Antragsteller sei namentlich auch antragsbefugt, obwohl er sich nicht als Bieter an dem Vergabeverfahren beteiligt habe. Der Antragsteller habe nämlich dargelegt, dass er sich durch die Nichtzulassung von Abschleppunternehmen – zu denen auch sein Unternehmen gehöre – an der Abgabe eines Angebots gehindert sehe und er rüge diesen Ausschluss als vergaberechtswidrig. Damit drohe dem Antragsteller ein Nachteil und er müsse sich dagegen wehren können.

Der Nachprüfungsantrag sei auch begründet. Die Antragsgegnerin wolle mit der Einrichtung der Vermittlungszentrale und der Delegation von Aufgaben an diese Zentrale die ihr selbst obliegende Pflicht umgehen, die hoheitlich veranlassten Abschleppaufträge in einem den vergaberechtlichen Vorschriften des GWB entsprechenden Verfahren auszuschreiben und zu vergeben. Zu den einschlägigen Pflichten des öffentlichen Auftraggebers gehöre es u.a., Entscheidungen selbst zu treffen, bei denen ein Beurteilungs- oder Ermessensspielraum ausgeübt werden müsse. Hier solle die Vermittlungszentrale aber bei der Zulassung von Abschleppunternehmen zum Vermittlungsregister zahlreiche Entscheidungen treffen, bei denen ihr ein von der Antragsgegnerin nicht kontrollierter Beurteilungsspielraum zuerkannt werde. So sei beispielsweise nicht konkret festgelegt, unter welchen Umständen ein Unternehmer oder sein Personal gegenüber der Vermittlungszentrale hinreichend nachgewiesen habe, dass er die Anforderungen an seine persönliche Zuverlässigkeit erfülle. Ähnliches gelte für die der Vermittlungszentrale übertragene Aufgabe, zu überprüfen, ob die Abschleppunternehmer mit den maßgeblichen Bestimmungen des Datenschutzes vertraut sind oder ob das Personal über die notwendige Ortskenntnis verfügt.

Unabhängig davon verstoße das hier vorgesehene Modell auch gegen § 127 Abs. 1 GWB und das hierin zum Ausdruck kommende Wettbewerbsprinzip gem. § 97 Abs. 1 S. 1 GWB. Indem die Antragsgegnerin die Preise für Abschleppleistungen von vorn herein festgelegt habe und die Verteilung der Aufträge nach dem „Reihum-System“ und nicht unter dem Gesichtspunkt der Wirtschaftlichkeit erfolgen solle, werde jeglicher Wettbewerb zwischen den Abschleppunternehmen ausgeschaltet. Wettbewerbsvorteile potentieller Bieter von Abschleppleistungen würden mit dem von der Antragsgegnerin vorgesehenen Modell vollständig nivelliert.

Vor diesem Hintergrund müsse die Ausschreibung vollständig aufgehoben werden; ein milderes Mittel zur Beseitigung der Wettbewerbsverstöße komme nicht in Betracht.

Die Antragsgegnerin hat gegen den ihr am 22.10.2021 zugestellten Beschluss mit dem am 3. November 2021 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz sofortige Beschwerde eingelegt. Sie wirft der Vergabekammer vor, verkannt zu haben, dass hier in Bezug auf die Vermittlung der Abschleppaufträge ein nicht den vergaberechtlichen Bestimmungen des GWB unterliegendes, dem sog. „Open-House-Modell“ angelehntes Verteilungsmodell vorliege. Die Vermittlungszentrale führe keine Abschlepp- oder Verwahrleistungen durch. Ihre Aufgabe solle es nur sein, nach Eingang einer Meldung der Funkleitstelle der Antragsgegnerin über eine notwendige Abschleppung den jeweiligen Abschleppauftrag an dasjenige Abschleppunternehmen zu vermitteln, das nach dem „Reihum-Verfahren“ als nächstes auf der Vermittlungsliste „an der Reihe sei“. Ein Beurteilungsspielraum stehe der Vermittlungszentrale dabei nicht zu, so dass von ihr keine öffentlichen Aufträge vergeben würden.

Auch bei der Aufnahme der Abschleppunternehmen in das Vermittlungsregister treffe die Vermittlungszentrale keine Auswahlentscheidung, denn es sei in der Leistungsbeschreibung vorgegeben, dass jeder Abschleppunternehmer, der die dort aufgeführten Anforderungen erfülle, dort aufgenommen werden müsse. Die in der Leistungsbeschreibung vorgegebenen Mindestleistungsanforderungen stellten demnach auch keine Zuschlagskriterien dar, sondern seien lediglich Zulassungskriterien, die für alle interessierten Marktteilnehmer gelten würden.

Dass der Vermittlungszentrale ein begrenzter Beurteilungsspielraum in Bezug auf die Prüfung der Zulassungskriterien bleibe, stehe dem als solches zulässigen „Open-House“ – Modell nicht entgegen. Auch bei der Etablierung eines „Open-House“ Modells dürften Anforderungen an die Eignung definiert werden. Da mit der Zulassung eine Prognoseentscheidung getroffen werde, müsse dem Verwalter des Registers ein gewisser Bewertungsspielraum zugemessen werden.

Es sei nicht vorgesehen, dass in dieser Hinsicht hoheitliche Aufgaben der Antragsgegnerin auf die Betreiberin der Vermittlungszentrale übertragen würden. So lasse die Forderung nach Vorlage eines polizeilichen Führungszeugnisses der Belegart „0“ implizit erkennen, dass dort keine Eintragungen über strafrechtliche oder sonstige Verfehlungen vorhanden sein dürften. Die Vermittlungszentrale habe daher hinreichende Vorgaben, wie mit diesem Kriterium umzugehen sei. Ähnlich verhalte es sich mit der Prüfung, ob der Inhaber des Abschleppunternehmens oder sein Personal mit den Datenschutzbestimmungen vertraut seien, denn letzteres entspreche schon den gesetzlichen Bestimmungen.

Die Vergabekammer habe in dem angegriffenen Modell zu Unrecht eine Verletzung des Wettbewerbsgrundsatzes gesehen, denn es habe nicht beachtet, dass bei der Vermittlung von Abschleppaufträgen keine Auswahlentscheidung getroffen werde. Demzufolge könne der Antragsteller auch nicht in seinen Rechten gem. § 97 Abs. 6 GWB verletzt sein.

Zuletzt habe die Vergabekammer ihre Entscheidungsbefugnis überschritten, denn es habe die Ausschreibung insgesamt aufgehoben. Selbst wenn man die Bedenken der Vergabekammer in Bezug auf das Registrierungsverfahren der Vermittlungszentrale teilen würde, so dürfe das Ausschreibungsverfahren nur so weit zurückgesetzt werden, wie es nötig sei, um die – vermeintlich – in der Ausschreibung und der Leistungsbeschreibung vorhandenen Defizite ausgleichen zu können.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Beschluss der 1. Vergabekammer des Landes Hessen vom 22. Oktober 2021 (Az.: 69 D-VK-17/2020) aufzuheben und wie folgt zu erkennen:

1. Der Nachprüfungsantrag des Antragstellers vom 19. März 2020 wird zurückgewiesen.

2. Der Antragsteller hat die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin sowie die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

3. Die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Antragsgegnerin im Verfahren vor der Vergabekammer wird für notwendig erklärt.

Der Antragsteller beantragt,

1. die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den oben genannten Beschluss zurückzuweisen und der Antragsgegnerin aufzuerlegen, die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten des Antragstellers zu tragen.

2. Dem Antragsteller Akteneinsicht in das Kurzgutachten der A … AG Stadt1 vom 9. Dezember 2019 zu gewähren.

Der Antragsteller verteidigt den angefochtenen Beschluss und wiederholt und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Es stelle sich bereits die Frage, ob die Ausschreibung eine unzulässige Generalunternehmervergabe von Abschlepp- und Verwahrleistungen darstelle. Die Vermittlungszentrale solle ausweislich der Leistungsbeschreibung eigenständig (Rahmen-) Verträge mit den jeweiligen Abschleppunternehmen abschließen und eigenständig sicherstellen, dass die Mindestleistungsanforderungen durch die Abschleppunternehmer eingehalten würden. Dies führe dazu, dass die Betreiberin der Vermittlungszentrale als Generalunternehmerin und dass die von ihr beauftragten Abschleppunternehmen als Nachunternehmer bzw. Unterauftragnehmer der Vermittlungszentrale angesehen werden müssten. Wenn man das nicht so sehen wolle, dann müsse jedenfalls den Erwägungen der Vergabekammer gefolgt werden, wonach die Antragsgegnerin mit der vorliegenden Ausschreibung ihre eigene Verpflichtung zur vergaberechtskonformen Ausschreibung von Abschleppdienstleistungen umgehen und sog. „de facto“ Vergaben durch die Vermittlungszentrale etablieren wolle.

II.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist zulässig. Sie ist innerhalb der gesetzlichen Frist formgerecht eingelegt und begründet worden. Die Antragsgegnerin ist durch die Entscheidung der 1. Vergabekammer beschwert, weil dem Nachprüfungsantrag stattgegeben und die Ausschreibung aufgehoben wurde. In der Sache hat die Beschwerde aber im Ergebnis keinen Erfolg.

A. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Dies ist bereits von der Vergabekammer zutreffend festgestellt und überzeugend begründet worden. Der Antragsteller ist namentlich auch gem. § 160 Abs. 2 GWB antragsbefugt, obwohl er kein Angebot eingereicht hat. Er hat in seinem Nachprüfungsantrag ausführlich dargelegt, dass ihn die Vorgabe der Antragsgegnerin, Abschleppunternehmer – wie ihn – nicht zum Wettbewerb zuzulassen, davon abgehalten hat, ein eigenes Angebot zu erarbeiten. Zugleich hat der Antragsteller dargelegt, dass er diese Ausschlussklausel für vergaberechtswidrig hält. Dies genügt im vorliegenden Fall für die notwendige Darlegung, durch die Vorgaben der Ausschreibung in eigenen Rechten verletzt zu sein. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Rüge inhaltlich berechtigt ist oder nicht. Jedenfalls kann man einem jedenfalls potentiell an der Ausschreibung interessierten Bieter nicht dadurch die Antragsbefugnis entziehen, dass man ihn im Vergabeverfahren nicht zulässt. Die Vergabekammer hat das zutreffend erkannt und begründet. Die sofortige Beschwerde geht darauf nicht ein, so dass auf die Gründe der erstinstanzlichen Entscheidung unter Ziffer II.A.1.b. verwiesen werden kann.

B. Der Nachprüfungsantrag ist begründet. Die Antragsgegnerin hat gegen § 97 Abs. 1 S. 1 GWB verstoßen, indem sie davon abgesehen hat, die Beschaffung von Abschleppleistungen vergaberechtskonform auszuschreiben und stattdessen beabsichtigt, die Beschaffung mit der hiesigen Vergabe auf die Betreiberin der Vermittlungszentrale zu delegieren. Damit hat sie den Anspruch des Antragstellers auf Einhaltung der vergaberechtlichen Bestimmungen verletzt (nachfolgend Ziffer 1.). Mit Recht hat die Vergabekammer festgestellt, dass der Verstoß gegen die vergaberechtlichen Bestimmungen so schwer wiegt, dass er zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens führen muss (nachfolgend Ziffer 2.). Der Senat teilt im Ergebnis auch die Einschätzung der Vergabekammer, dass sich eine künftige Vergabe von hoheitlich motivierten Abschleppleistungen an den Vorschriften des 4. Teils des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen orientieren muss (nachfolgend Ziffer 3.).

1. Der Antragsteller ist Unternehmer und hat gem. § 97 Abs. 6 GWB einen einklagbaren Anspruch darauf, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren eingehalten werden. Eine Nichtbeachtung von Verfahrensvorschriften liegt auch dann vor, wenn fehlerhafterweise gar kein Vergabeverfahren durchgeführt wird, in dem der öffentliche Auftraggeber eine Mittelsperson einsetzt, um den Auftrag freihändig zu vergeben (Fehling in. Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl., Rn 159 zu § 97 GWB). Dies ist hier der Fall.

Die Antragsgegnerin ist gem. § 99 Nr. 1 GWB ein öffentlicher Auftraggeber. Die Beauftragung von Abschleppunternehmen zum Abschleppen und Verwahren verkehrswidrig abgestellter Fahrzeuge durch die Ordnungsbehörde ist eine Beschaffung von Dienstleistungen i.S. von § 103 Abs. 1, Abs. 4 GWB. Der Beschaffungszweck ist ordnungspolizeilich definiert:

Sofern ein Fahrzeug im öffentlichen Verkehrsraum verkehrsordnungswidrig abgestellt ist und die Sicherheit und Ordnung des Straßenverkehrs in der Weise beeinträchtigt, dass eine unaufschiebbare Beseitigung dieser Gefahrenlage erforderlich wird, sind die Polizei- und die Ordnungsbehörden berechtigt und verpflichtet, im Wege der Ersatzvornahme das Fahrzeug sicherzustellen und zu verwahren. Letzteres kann durch eine von den Ordnungsbehörden beauftragte dritte Person (das Abschleppunternehmen) auf Kosten des Störers geschehen (§ 49 Abs. 1 HSOG, vgl. dazu HessVGH, Urteil vom 17.3.1998, 11 UE 2393/96 Rn. 22 bei juris).

Die Antragsgegnerin ist demnach gem. § 97 Abs. 1 S. 1 GWB verpflichtet, Abschleppleistungen für diesen Beschaffungszweck in einem transparenten und diskriminierungsfreien Vergabeverfahren nach den Vorschriften des 4. Teils des GWB auszuschreiben. Die Antragsgegnerin verfolgt mit der hiesigen Ausschreibung das Ziel, möglichst viele Abschleppunternehmen in die Beschaffung dieser Dienstleistungen einzubinden, in dem allen Unternehmen, die die Leistungsanforderungen erfüllen, die Möglichkeit eröffnet wird, „reihum“ Abschleppaufträge ausführen zu können. Das ist jedoch mit der hier gewählten Vertragskonstruktion nicht vergaberechtskonform ausgestaltet:

a) Entgegen der Auffassung des Antragstellers werden mit der hiesigen Ausschreibung keine eigentlichen Abschlepp- und Verwahrleistungen vergeben. Der mit der Ausschreibung angestrebte Rahmenvertrag, den die Antragsgegnerin mit dem Betreiber der Vermittlungszentrale abschließen will, kann nicht als Generalunternehmervertrag angesehen werden, durch dem sich dieser Betreiber eigenständig zur Ausführung der Abschlepp- und Verwahrleistungen verpflichtet und dabei die vermittelten Abschleppunternehmen als Nach- oder Unterauftragnehmer einsetzt.

Auch wenn man dem Antragsteller zugestehen muss, dass der Vermittlungszentrale sehr umfangreiche Prüf- und Kontrollpflichten gegenüber den Abschleppunternehmen auferlegt werden (auf die später noch näher eingegangen wird), so lässt sich daraus kein Generalunternehmerverhältnis im Verhältnis zur Antragsgegnerin ableiten.

Der verständige, einschlägig erfahrene Bieter von Abschleppleistungen kennt den hoheitlich motivierten Hintergrund und weiß daher, dass diese durch die Ordnungsbehörden in Wahrnehmung ihrer ordnungspolizeilichen Befugnisse in Auftrag gegeben werden. Es war daher nicht notwendig, nochmals in der Leistungsbeschreibung klarzustellen, dass die Vermittlungszentrale für und im Namen der Ordnungsbehörden der Antragsgegnerin Abschleppaufträge vermittelt. Auch die weiteren Regelungen der Leistungsbeschreibung enthalten keine Anhaltspunkte, denen man entnehmen könnte, dass die Abschleppunternehmen als Erfüllungsgehilfen der Vermittlungszentrale tätig werden sollen. Dies kann man auch nicht aus der Verpflichtung in Ziffer A I. der Leistungsbeschreibung ableiten, wonach die Vermittlungszentrale verpflichtet wird, mit den Abschleppunternehmen eigenständig (Rahmen-)Verträge abzuschließen. Diese (Rahmen-)Verträge sind unabdingbar, damit die Vermittlungszentrale ihre Verpflichtung zur Prüfung der Mindestleistungsanforderungen und der Durchführungsanordnungen bei den Abschleppunternehmen erfüllen kann. Auch hieraus kann also nicht auf ein Generalunternehmerverhältnis geschlossen werden.

b) Die Vergabekammer hat mit Recht festgestellt, dass die Antragsgegnerin mit dem hiesigen Vergabeverfahren ihre Verpflichtung zur öffentlichen Ausschreibung der Abschleppleistungen umgeht, indem sie deren freihändige Vergabe durch den eigenständig agierenden Betreiber der Vermittlungszentrale anordnet.

Die Geltung des Vergaberechts steht nicht zur Disposition öffentlicher Auftraggeber. Wenn sich ein öffentlicher Auftraggeber dazu entschließt, die Erfüllung bestimmter Leistungen einer juristischen Person zu übertragen, die ihrerseits nicht dem Anwendungsbereich des § 98 GWB unterliegt, dann wird dem Vergaberecht nur dann Geltung verschafft, wenn die juristische Person entsprechende Aufträge öffentlich ausschreibt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 15.7.2015, VII Verg 11/15, – anerkannte Werkstatt, Rn 39 bei juris).

Diese Anforderungen werden hier nicht erfüllt. Die Abschleppaufträge sollen hier nicht ausgeschrieben, sondern vielmehr durch die Vermittlungszentrale völlig eigenverantwortlich an diejenigen Abschleppunternehmen vergeben werden, die zuvor in das eigenständig von der Zentrale geführte Register und in die hierauf bezogene Vermittlungsliste aufgenommen worden sind. Dabei spielt es keine Rolle, dass die Antragsgegnerin in der Leistungsbeschreibung unter Ziffer B. II. 1.a) festgelegt hat, dass die Vermittlungszentrale die Auswahl der Abschleppunternehmen, denen Aufträge erteilt werden sollen, unter strikter Neutralität und Gleichbehandlung durchführen soll. Es ist auch irrelevant, dass der Vermittlungszentrale bei der eigentlichen Vermittlung keine Auswahlmöglichkeiten eröffnet wird, sie vielmehr insoweit streng nach der Vermittlungsliste im „Reihum-Verfahren“ vorgehen muss.

Diese Gesichtspunkte sind irrelevant, weil die Antragsgegnerin der Vermittlungszentrale nicht nur diese Aufgabe übertragen will, sondern sie darüber hinaus eigenständig mit der Führung des Vermittlungsregisters und der Prüfung der Mindestleistungsvoraussetzungen betraut, womit die der Antragsgegnerin obliegende Auswahlentscheidung auf die Zentrale verlagert wird.

Mit Recht hat die Vergabekammer herausgearbeitet, dass die Vermittlungszentrale schon bei der Aufnahme der Abschleppunternehmen in das Vermittlungsregister (Vergabe-)entscheidungen trifft, weil ihr Ermessens- und Beurteilungsspielräume zuerkannt werden, die ausschließlich von der Antragsgegnerin als Vergabestelle ausgefüllt werden dürfen. Dies setzt sich bei der Qualitätskontrolle und der Möglichkeit, Abschleppunternehmen aus dem Register zu löschen, fort. Dazu im Einzelnen:

(1) Bereits in Bezug auf den Nachweis der persönlichen Zuverlässigkeit des Betriebsinhabers und des Personals muss (und darf) die Vermittlungszentrale eine Auswahlentscheidung treffen, weil die Antragsgegnerin nicht transparent und hinreichend konkret festgelegt hat, welche Anforderungen an die Abschleppunternehmen gestellt werden.

Gefordert wird ein polizeiliches Führungszeugnis der Belegart „0“. Die Vergabekammer hat die Frage aufgeworfen, ob eine etwaige (strafrechtliche oder verwaltungsbehördliche) Eintragung im Führungszeugnis, wie etwa der Widerruf der Gewerbeerlaubnis, als Ausschlusskriterium für die Registrierung angesehen werden kann. Die Antragsgegnerin meint, es gäbe hier keinen Interpretationsspielraum für die Vermittlungszentrale, weil die Anforderung eines solchen Zeugnisses automatisch impliziere, dass dort keine Eintragungen über strafrechtliche oder sonstige Verfehlungen vorhanden sind.

Der Senat kann dieser Argumentation nicht folgen. Unabhängig davon, dass sich dazu in der Leistungsbeschreibung nichts Weiteres findet und diese Interpretation auch nicht auf der Hand liegt, widersprechen die Ausführungen der Antragsgegnerin auch ihrer eigenen früheren Stellungnahme im Vergabeverfahren. Vielmehr hat die Antwort der Antragsgegnerin auf eine Bieterfrage durchaus offenbart, dass sie selbst hier Wertungsspielräume sieht. Dies hat folgenden Hintergrund:

Führungszeugnisse der Belegart „0“ können ausweislich der Vorgaben des Bundesjustizamtes nur an Behörden gesendet werden. Die Vermittlungszentrale ist keine Behörde, kann also selbst die Vorlage von Führungszeugnissen nicht verlangen. Sie wäre darauf angewiesen, dass die Antragsgegnerin die Führungszeugnisse einholt und sie an die Zentrale weiterleitet. In einer Antwort der Antragsgegnerin auf eine entsprechende Bieterfrage vom 4.3.2020 hat sie daher klargestellt, dass diese Vorgabe im Leistungsverzeichnis korrigiert und dass Führungszeugnisse an sie übersandt werden müssen. Dann heißt es wörtlich wie folgt:

„Sollte das Führungszeugnis Eintragungen enthalten, die Zweifel an der persönlichen Zuverlässigkeit des Inhabers und/oder gesetzlichen Vertreters des AU sowie das vom AU bei der Leistungserbringung eingesetzte Personal aufkommen lassen, wird der AG die VZ unmittelbar informieren“ (Bl. 204 VA).

Mit anderen Worten: Hier wird offenbar angenommen, dass die Antragsgegnerin selbst entscheidet, welche Eintragungen im Führungszeugnis noch akzeptiert werden und welche nicht. Es ist daher weder für einen verständigen Bieter noch für den Betreiber der Vermittlungszentrale nachvollziehbar, wie man die Vorgaben an das Eignungskriterium persönliche Zuverlässigkeit durchschauen soll. Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin ausweislich Ziffer C I.1.a), 2. Absatz, letzter Satz anordnet „Ausnahmen sind in besonderen Härtefällen möglich“. Es ist nicht klargestellt, wann ein besonderer Härtefall vorliegt, noch wie er nachgewiesen oder wie er von der Vermittlungszentrale beurteilt werden soll.

(2) Ähnlich undurchsichtig sind die Mindestanforderungen an die Abschleppunternehmen in Bezug auf die für die Berufsausübung vorzulegenden Genehmigungen oder Erlaubnisse gem. Ziffer C I.1.e) der Leistungsbeschreibung. Es wird gegenüber der Vermittlungszentrale nicht vorgegeben, welche Unterlagen sie von den Abschleppunternehmen verlangen kann (und muss) und welche Genehmigungen und Erlaubnisse „für die Ausführung der Abschleppleistungen“ erforderlich sind. Dies wäre allerdings unabdingbar, um die Zulassung zum Vermittlungsregister transparent zu machen und der Vermittlungszentrale so konkrete Vorgaben zu machen, dass sie keine eigene Auswahlentscheidung treffen muss. Die Antragsgegnerin kann dem auch nicht entgegenhalten, dass gewerblich tätige Abschleppunternehmer schon wüssten, welche Genehmigungen und Erlaubnisse sie bräuchten. Die Ausschreibung richtet sich nämlich explizit nicht an Abschleppunternehmen, sondern an Dienstleister, die gerade keine Abschleppleistungen erbringen, also „branchenfremd“ sind. Mangels eindeutiger Vorgaben steht es daher nach den Vorgaben in der Leistungsbeschreibung letztlich im freien Belieben der Vermittlungszentrale, welche Genehmigungen und Erlaubnisse sie zulassen will und welche nicht.

(3) Mit Recht hat die Vergabekammer ferner hervorgehoben, dass die Leistungsbeschreibung auch überhaupt keine Vorgaben in Bezug auf den Nachweis hinreichender Kenntnisse in Bezug auf den Datenschutz (gilt für die Abschleppunternehmer und ihr Personal) sowie in Bezug auf ihre Ortskenntnisse enthält (Leistungbeschreibung Ziffern C I.3.d) und e)). Auch insoweit stünde es im nicht kontrollierten Belieben der Vermittlungszentrale, positive oder negative Auswahlentscheidungen in Bezug auf die Registrierung der Abschleppunternehmen zu treffen. Die Beschwerdebegründung geht darauf nicht ein, so dass auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen werden kann.

(4) Die Liste der intransparenten Eignungsvorgaben lässt sich noch über die von der Vergabekammer angesprochenen Punkte hinaus erweitern. So verlangt Ziffer C.I.5.c) und d) den Nachweis des Abschleppunternehmens gegenüber der Vermittlungszentrale, dass er über geeignete Verwahrflächen verfügt. Wie dieser Nachweis zu führen ist, bleibt aber ungeklärt. Auch eine entsprechende Bieterfrage ist von der Antragsgegnerin nicht zufriedenstellend geklärt worden (Bl. 206 VA, Frage 7).

Ferner wird der Vermittlungszentrale die Aufgabe und Befugnis übertragen, eigenständig zu überprüfen, ob die Verwahrflächen den gesetzlichen Bestimmungen (Umweltauflagen etc.) entsprechen und durch sonstige Maßnahmen baulicher und technischer Art gegen Beschädigung, Entwendung oder unbefugte Benutzung der Fahrzeuge gesichert sind. Wie dies zu prüfen ist und unter welchen Umständen diese Kriterien erfüllt sind, bleibt offen und obliegt daher ebenfalls der eigenständigen Beurteilung der Vermittlungszentrale.

(5) Die dargestellten Probleme setzen sich bei den Vorgaben der Leistungsbeschreibung an die Qualitätskontrolle der Abschleppunternehmen fort, die bei negativem „Testat“ zu einer Löschung aus dem Vermittlungsregister führen können (Leistungsbeschreibung Ziffer B V.1.a) – c)). Eine Löschung aus dem Register kommt in Betracht, wenn die ursprünglich nachgewiesenen Mindestleistungsanforderungen nicht mehr erfüllt sind, und wenn die „Ausführungsregelungen“ (in lit. b auch „Durchführungsregelungen“) vom Abschleppunternehmen nicht eingehalten worden sind, was die Vermittlungszentrale eigenständig durch jährliche und anlassbezogene Kontrollen prüfen soll. Da mindestens bei den o.g. Mindestleistungsanforderungen unbestimmte Rechtsbegriffe verwendet werden, die der Vermittlungszentrale Beurteilungsspielräume eröffnen, kann auch insoweit nicht von transparenten Zulassungsbestimmungen gesprochen werden.

Maßgeblich ist letztlich, dass die Überprüfung der Mindestleistungsvoraussetzungen und der Ausführungsregelungen völlig der eigenen Kontrolle der Antragsgegnerin entzogen ist, so dass die Vermittlungszentrale eigenständig entscheiden kann, wer ins Vermittlungsregister aufgenommen wird und darin verbleibt und auf diese Weise auch eigenständig ohne Beachtung der vergaberechtlichen Bestimmungen Abschleppaufträge vergeben kann.

c) Die Antragsgegnerin kann sich nicht darauf berufen, dass die Verteilung der Abschleppaufträge in einem dem sog. „Open House – Modell“ nachempfundenen Verfahren erfolgen soll. Die Vergabekammer hat mit Recht festgestellt, dass das hiesige Verfahren dem „Open House – Modell“ nicht entspricht. Auf die Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung kann verwiesen werden. Ergänzend ist folgendes auszuführen:

(1) Die Vergabekammer hat zutreffend ausgeführt, dass ein öffentlicher Auftrag i.S. von § 103 GWB nur dann vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber eine Auswahlentscheidung trifft. Dies ergibt sich zwar nicht unmittelbar aus dem Wortlaut dieser Vorschrift, wohl aber aus der ihr zugrundeliegenden Regelung in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU (im Folgenden: Vergaberechtsrichtlinie). Dort ist klargestellt, dass eine Auftragsvergabe im Sinne dieser Richtlinie nur dann vorliegt, wenn bei dem im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgenden Erwerb der/die Wirtschaftsteilnehmer von dem öffentlichen Auftraggeber „ausgewählt werden“. Umgekehrt stellt Ziffer 4 der Erwägungsgründe der Vergaberechtsrichtlinie klar, dass keine Auftragsvergabe i.S. der Richtlinie vorliegt, wenn der öffentliche Auftraggeber – ohne das eine Selektivität ausgeübt wird – alle Wirtschaftsteilnehmer, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen, zur Wahrnehmung einer bestimmten Aufgabe zulässt. Für solche Zulassungsverfahren hat sich der Begriff des „Open House – Modells“ etabliert, weil bei diesen Verfahren sprichwörtlich jedem Wirtschaftsteilnehmer der Zutritt zum „Haus“ der Beschaffungsstelle offensteht (vgl. Dreher, NZBau 2019, 275, 276).

In der Rechtspraxis sind diese Modelle zunächst im Hinblick auf den Abschluss von Rabattverträgen der gesetzlichen Krankenkassen mit Arzneimittelunternehmen relevant geworden. In der Entscheidung „Falk-Pharma“ des Europäischen Gerichtshofs ging es um ein solches Verfahren, in dem die Deutsche Angestellten Krankenkasse (DAK) jedes Unternehmen, das Arzneimittel mit einem bestimmten Wirkstoff vertrieb und bestimmte Voraussetzungen erfüllte, zu feststehenden Vertragsbedingungen in das Rabattsystem zulassen wollte. Der eigentliche zahlungspflichtige Abruf der Medikamente lag dann in den Händen Dritter, nämlich der die Arzneimittel verordnenden Ärzte (EuGH, Urteil vom 2.6.2016 – Falk Pharma – C-410/14).

Der EuGH hat eine solche Art der Beschaffung vom Anwendungsbereich der Vergaberechtsrichtlinie freigestellt, aber zugleich in Ziffer 2 des Tenors klargestellt, dass das Zulassungsverfahren zu einem derartigen Vertragssystem im Einklang mit den Grundregeln des AEU-Vertrags ausgestaltet und durchgeführt werden muss, insbesondere mit den Grundsätzen der Nichtdiskriminierung und der Gleichbehandlung der Wirtschaftsteilnehmer sowie sich dem daraus ergebenden Transparenzgebot vereinbar sein muss.

In einer weiteren Entscheidung vom 1.3.2018 (C-9/17 – Maria Tirkonnen) hat sich der EuGH mit einer außerhalb des Pharma-Bereichs liegenden Fallkonstellation beschäftigt. Es ging um eine Ausschreibung der finnischen Agentur für den ländlichen Raum über den Abschluss von Dienstleistungsverträgen mit Landwirtschaftsberatern. Die Agentur wollte den Landwirten einen möglichst großen Pool von Beratern zur Seite stellen und mit jedem Interessenten einen solchen (Dienstleistungs-)Rahmenvertrag abschließen, der die Zulassungsvoraussetzungen erfüllte. Dazu gehörte der Nachweis, dass die Berater die hierfür erforderliche Fachkunde besitzen, sich in Seminaren weiterentwickelt hatten und eine sich an die Eignungsprüfung anschließende Prüfung bestanden haben. Auch hier hat der EuGH klargestellt, dass ein solches Zulassungssystem nicht den Bestimmungen der Vergaberechtsrichtlinie unterfällt.

Beiden Fällen ist gemein, dass sog. „Dreiecks-Konstellationen“ bestanden, bei denen zunächst der öffentliche Auftraggeber lediglich eine eigene (!) Zulassungsentscheidung getroffen hat (durch den Abschluss des Arzneimittelversorgungs-Rahmenvertrags bzw. die Aufnahme in das Berater-Register), während die eigentliche Auswahlentscheidung von einem Dritten (dem behandelnden Arzt oder dem Landwirt) getroffen. Beiden Fällen ist auch gemein, dass in den Zulassungsverfahren die Grundsätze der Nichtdiskriminierung, Gleichbehandlung und Transparenz beachtet worden sind (vgl. Dreher aaO., S. 290 m.w.N.).

(2) Das streitgegenständliche Modell ist nicht mit der Konstellation eines „Open House – Modells“ vergleichbar und erfüllt auch nicht die vom Europäischen Gerichtshof aufgestellten Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines solchen Modells. Das Modell der Antragsgegnerin weicht schon deshalb von den Konstellationen „Falk Pharma“ und „Maria Tirkonnen“ ab, weil die Vermittlungszentrale keine „dritte Person“ ist, sondern als Stellvertreterin der Antragsgegnerin Abschleppaufträge vergeben soll.

Hinzu kommt, dass die Vermittlungszentrale auch entscheiden soll, wer in das Vermittlungsregister aufgenommen werden soll und wer nicht. Diese Entscheidung war in den erwähnten EuGH-Entscheidungen von der Vergabestelle selbst getroffen worden.

Zuletzt erfüllt die Ausschreibung der Antragsgegnerin auch nicht die Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs zur Transparenz der Zulassung interessierter Abschleppunternehmen zum Vermittlungsregister. Dies ist oben bereits im Einzelnen aufgeführt worden und muss hier nicht wiederholt werden.

2.) Mit Recht hat die Vergabekammer das Vergabeverfahren aufgehoben. Das Verfahren leidet unter derart schwerwiegenden konzeptionellen Mängeln, dass mildere Mittel i.S. von § 168 Abs. 1 GWB zur Beseitigung der Rechtsverstöße nicht zur Verfügung stehen.

Die Vergabekammer hat bei einer Rechtsverletzung des Antragstellers gem. § 168 Abs. 1 GWB die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. Der Vergabekammer steht zwar ein weiter Ermessensspielraum bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen zu, der vom Beschwerdegericht nur darauf geprüft werden kann, ob die Maßnahme zur Beseitigung der Rechtsverletzung geeignet, erforderlich und verhältnismäßig ist (vgl. Kadenbach in: Müller/Wrede, GWB Vergaberecht, Rn 14 zu § 168 GWB). Sie ist aber jedenfalls an das Verhältnismäßigkeitsgebot gebunden, weswegen eine Aufhebung der Ausschreibung als „ultima ratio“ nur dann in Betracht kommt, wenn eine Korrektur im laufenden Verfahren nicht mehr möglich ist (Steck in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., Rn 18 zu § 168 GWB). Dies kann etwa der Fall sein, wenn die Leistungsbeschreibung unklar oder wenn der Beschaffungsbedarf nicht hinreichend definiert ist (Herrmann in: Ziekow/Völlink, aaO., Rn 19 zu § 63 VgV). Im vorliegenden Fall muss der Beschaffungsbedarf für die begehrte Vermittlungsleistung bei fortbestehender Beschaffungsabsicht neu definiert werden, wenn die Ausschreibung den vergaberechtlichen Vorgaben genügen soll.

a) Der Senat kann sich der von der Antragsgegnerin vertretenen Auffassung, das Vergabeverfahren könne jedenfalls durch punktuelle Korrektur der Leistungsbeschreibung und/oder durch Einfügen einer eigenen Kontrollmöglichkeit über das Handeln der Vermittlungszentrale vergaberechtskonform ausgestaltet werden, nicht anschließen. Der Vergaberechtsverstoß liegt aus den bereits dargestellten Gründen in der konzeptionellen Ausgestaltung der Arbeit der Vermittlungszentrale, die durch einige kleinere Korrekturen nicht beseitigt werden kann, vielmehr bei fortbestehender Absicht der Vergabe von Vermittlungsleistungen für Abschleppaufträge eine völlige Neuorientierung der Aufgabenstellung der Vermittlungszentrale erforderlich macht.

Es kann für die Entscheidung, ob das Vergabeverfahren aufgehoben werden muss oder nicht, offenbleiben, ob die Antragsgegnerin durch die vergaberechtlichen Vorgaben von vornherein daran gehindert ist, sich bei der Beschaffung von Abschleppdienstleistungen der Mithilfe einer Vermittlungszentrale zu bedienen. Dagegen spricht jedenfalls, dass der Gesetzgeber in § 6 VgV ausdrücklich die Möglichkeit eröffnet, dass der öffentliche Auftraggeber Dienstleister einsetzen darf, um ihm bei der Beschaffung öffentlicher Aufträge zu unterstützen.

Der Begriff des Beschaffungsdienstleisters ist im Gesetz nicht definiert, er wird vielmehr in § 6 Abs. 1 VgV vorausgesetzt. Eine Definition findet sich in Art. 2 Abs. 1 Nr. 15 der Vergaberechtsrichtlinie, wonach der Beschaffungsdienstleister „Tätigkeiten zur Unterstützung von Beschaffungstätigkeiten“ erbringt, zu denen insbesondere die Bereitstellung einer technischen Infrastruktur [gehört], die es den öffentlichen Auftraggebern ermöglicht, öffentliche Aufträge zu vergeben“.

Der Begriff des Beschaffungsdienstleisters ist nach dem Willen des europäischen Gesetzgebers weit auszulegen. Erfasst wird demnach jedes Tätigwerden für den öffentlichen Auftraggeber auf rechtlicher Grundlage im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren (vgl. Dreher/Hoffmann in: Beck`scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl., Rn 26 zu § 6 VgV). Vor diesem Hintergrund scheint es nicht von vornherein ausgeschlossen zu sein, eine Vermittlungszentrale als Intermediär bei der Verteilung von Abschleppaufträgen einzusetzen, wenn sich deren Auftrag darauf beschränkt, die „Reihum-Verteilung“ von Abschleppaufträgen nach einem von vorn herein festgelegten und unabänderlichen Modus durchzuführen, während die (Auswahl-) Entscheidungen zur Zulassung der Abschleppunternehmen in das Vermittlungsregister und zur Qualitätskontrolle ausschließlich in der Hand der Antragsgegnerin liegen, die sich auch eine entsprechende Kontrolle der Vermittlungsleistungen vorbehalten muss.

b) Ob man eine solche Vorgehensweise mit der nachfolgend behandelten vergaberechtskonformen Ausschreibung der Abschleppleistungen selbst in Einklang bringen kann, muss hier nicht entschieden werden und ist möglicherweise auch Gegenstand von Zweckmäßigkeitserwägungen, die von der Antragsgegnerin selbst anzustellen sind. Jedenfalls muss das vorliegende Vergabeverfahren aufgehoben werden, weil der an die Vermittlungszentrale zu vergebende Dienstleistungsauftrag neu konzipiert werden muss, was innerhalb dieses Vergabeverfahren nicht mehr möglich ist.

Der hier streitgegenständlichen Ausschreibung liegt nicht nur bei der Leistungsbeschreibung ein fehlerhaftes Verständnis von der Zulässigkeit der Delegation von Vergabeentscheidungen zugrunde. Wie oben schon im Einzelnen dargestellt, soll die Vermittlungszentrale wesentliche Auswahlentscheidungen, die die Zulassung der Abschleppunternehmen zum Vermittlungsregister und deren Qualitätskontrolle betreffen, eigenständig treffen, was den vergaberechtlichen Vorgaben widerspricht. Die Ausschreibung ist aber nicht nur dort, sondern auch bei der Wertungsmatrix zur Prüfung der Erfüllung der Zuschlagskriterien in dieser Hinsicht rechtsfehlerhaft konzipiert, denn hier sind mehrere Unterkriterien (Einrichtung der Vermittlungszentrale, Qualitätsmanagement) so formuliert, dass die Bieter damit ihre Leistungsfähigkeit in Bezug auf nicht delegationsfähige Auswahlentscheidungen darlegen müssen. Letztlich dürfte auch die beabsichtigte Honorierung der Dienstleistungen der Vermittlungszentrale auf dem fehlerhaften Verständnis der Delegationsmöglichkeit basieren.

3. Mit Recht hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin zuletzt aufgegeben, bei fortdauernder Beschaffungsabsicht (und dem Erreichen der Schwellenwerte) hoheitliche Abschleppleistungen nur nach vorheriger Durchführung eines Vergabeverfahrens entsprechend der Vorgaben im 4. Teil des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu vergeben. Dies ergibt sich bereits aus der Tatsache, dass die Beklagte mit diesen Dienstleistungen einen Beschaffungszweck verfolgt (und damit diesen Vorschriften unterliegt) und dass sie aus den dargestellten Gründen daran gehindert ist, die vergaberechtliche Auswahlentscheidung an einen Dritten zu delegieren, wenn sie diesem nicht zugleich auferlegt, die Dienstleistungen in einem vergaberechtskonformen Verfahren auszuschreiben (vgl. dazu die oben schon zitierte Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 15.7.2015, VII Verg 11/15).

Es kann offenbleiben, ob die Antragsgegnerin bei einer etwaigen Ausschreibung von Selektiv-Rahmenverträgen, wie sie beispielsweise im Schriftsatz des Antragstellers vom 18.1.2022 für andere bundesdeutsche Gebietskörperschaften geschildert werden, daran gehindert ist, den Abschleppunternehmen Festpreisvorgaben zu machen. Maßgeblich ist allein, das die Antragsgegnerin bei der Auswahl ihrer Rahmenvertragspartner das in § 127 Abs. 1 GWB normierte Wirtschaftlichkeitsgebot einhält, für das neben dem Preis auch qualitative, umweltbezogene und soziale Aspekte eine Rolle spielen können bzw. bei der Vorgabe eines Festpreises gem. § 58 Abs. 2 S. 3 VgV eine Rolle spielen müssen. In diese Richtung interpretiert der Senat auch die Erwägungen der Vergabekammer unter Ziffer II.A. 2.c. der angefochtenen Entscheidung und tritt ihnen daher im Ergebnis bei.

C. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 175 Abs. 2, 71 GWB.

Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird gem. § 50 Abs. 2 GKG auf 33.697,83 € festgesetzt. Dies entspricht 5 % des bereits in der angefochtenen Entscheidung aufgeführten Bruttoauftragswerts von 673.956,50 €.

Dem Antrag des Antragstellers, ihm Einsicht in das Gutachten der Fa. A zu gewähren, ist nicht entsprochen worden, weil dies nach Abwägung der beiderseitigen Interessen aus wichtigen Gründen geboten ist (§§ 165 Abs. 2, 72 Abs. 2 S. 4 GWB).

Die Vergabekammer hat bereits ausführlich begründet, warum der Antragsgegnerin ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung dieser Unterlagen zusteht und warum die Bekanntgabe dieser Daten dem Antragsteller einen nicht zu rechtfertigenden Wettbewerbsvorteil für künftige Ausschreibungen von Abschleppleistungen verschaffen würde. Hierauf kann verwiesen werden. Bei der hiernach erforderlichen Abwägung ist zu berücksichtigen, dass das Akteneinsichtsrecht nur in dem Umfang besteht, wie es zu Durchsetzung der subjektiven Rechte des Verfahrensbeteiligten erforderlich ist (vgl. Behrens in: Müller-Wrede, GWB aaO., Rn. 19 zu § 165 GWB). Hier ist entscheidend, dass die Antragsgegnerin keine Abschleppleistungen ausgeschrieben hat, sondern nur die Dienstleistung der Vermittlung von Abschleppleistungen. Der Festpreis für Abschleppleistungen und dessen Kalkulation spielt demnach für Rügen des Antragstellers gegen die Ausschreibung keine Rolle.

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Online-Intensivkurs Ausschreibungen gewinnen für Unternehmen (1)

 

Wir stellen exklusive und diskrete Teilnahme durch Sie und nur durch Sie sicher

Wettbewerber nehmen nicht teil

Um Korruption und Vetternwirtschaft zu verhindern, werden öffentliche Aufträge hierzulande nach den Grundsätzen der Wettbewerblichkeit, Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung vergeben. Doch das Vergaberecht ist komplex.

Werden bestimmte EU-Schwellenwerte erreicht, greifen bundesweit einheitliche Regelungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), konkretisiert mit der Vergabeverordnung (VgV). Firmen schlagen sich mit Vergabeverfahren herum. Daneben muss bei Bauaufträgen ein bestimmter Teil der Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) angewandt werden. Unterhalb der EU-Schwellenwerte sind Bund, Länder und Kommunen selbst für die Vergaben verantwortlich. Bund und Länder haben sich auf die Unterschwellenvergabeordnung (UVgO) für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen geeinigt, um die Wirtschaft zu entlasten. Um die Abläufe zu beschleunigen, sollen Vergabe und Abruf öffentlicher Mittel zudem zunehmend digitalisiert werden: mit der E-Vergabe. Jede Menge Regelungen also für die bundesweit rund 30.000 Beschaffer und öffentlichen Auftraggeber, aber auch für die Wirtschaft als Auftragnehmer. Im Klartext: Unternehmen, die sich um öffentliche Aufträge bewerben wollen, müssen sich noch immer in unterschiedlichen Bundesländern mit jeweils unterschiedlichen Vergabeverfahren herumschlagen. Öffentliche Auftraggeber kritisieren zudem, dass die Privatwirtschaft über zu wenig Kenntnis des Vergaberechts verfüge, um erfolgreich den Weg zum öffentlichen Auftrag zu finden. Öffentliche Auftraggeber nehmen an, dass das Vergaberecht für die Bieter zu kompliziert sei und geben außerdem zu, dass die Vorgaben auch für sie selbst zu kompliziert seien. An Vergabeverfahren teilnehmen stellt zwar keine hohe Hürde dar, eine erfolgreiche Teilnahme aber durchaus.

In diesem 1-stündigen Intensivkurs unter Leitung von Rechtsanwalt Dr. Thomas Ax erfahren Sie, auf welche Besonderheiten Sie achten müssen, um sich erfolgreich an öffentlichen Ausschreibungen zu beteiligen. Ausschreibungen bieten jedem die Chance, neue Aufträge an Land zu ziehen. Wenn man sich an öffentlichen Ausschreibungen beteiligt, sollte man Einiges beachten, um sein bestes Angebot abzugeben und auch den Zuschlag zu erhalten. In diesem kompakten Intensivkurs erfahren Sie, wie Sie passende Ausschreibungen finden und wertbare Angebote einreichen.

Lektionen

  • Einführung in die Vergabe öffentlicher Aufträge
  • Passende Ausschreibungen finden und prüfen
  • Wertbare Angebote einreichen
  • Bieterfragen und Rügen

Zielgruppen

  • Architekten
  • Auftragnehmer
  • Berater
  • Geschäftsführer
  • Ingenieure

Allgemeine Informationen

Die Dauer dieses Intensivkurses ist circa 60 Minuten. Mit der Teilnahme am Intensivkurs erhalten Sie ein Zertifikat als Beleg Ihrer neu erworbenen Kompetenzen. Im Teilnehmerpreis von 199 Euro plus MWSt.. enthalten sind zudem die Präsentationsunterlagen, die Sie im Nachgang digital erhalten. Wir stellen exklusive und diskrete Teilnahme durch Sie und nur durch Sie sicher. Wettbewerber nehmen nicht teil. Im direkten Kontakt mit dem Referenten erhalten Sie im Dialog Antworten auf Ihre Fragen. Kostenfreie Stornierungen sind bis zwei Wochen vor Intensivkurstermin möglich. Danach kann in Vertretung ein anderer Teilnehmer angemeldet werden. Die Stornoerklärung bedarf der Schriftform.

Technische Details:
Zur Teilnahme am Intensivkurs wird ein Desktop-PC, Laptop oder anderes mobiles Endgerät benötigt.

Interesse?

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VergaberechtAktuell in der Spruchpraxis der Vergabekammern und Gerichte

 

Falsch kalkulierter Preis ist nicht der geforderte Preis, BGH, Urteil vom 13.09.2022 – XIII ZR 9/20

1. Versteht der Bieter die Vorgaben des Leistungsverzeichnisses falsch und gibt daher den deutlich höheren Preis einer Leistung an, die nach dem Leistungsverzeichnis gar nicht zu erbringen ist, enthält sein Angebot nicht den geforderten Preis, so dass es gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3, § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2016 auszuschließen ist.

2. Aufklärung über die Preiskalkulation eines Nachunternehmers kann jedenfalls dann verlangt werden, wenn zu klären ist, ob das Angebot den Vorgaben im Leistungsverzeichnis entspricht.

eVergabe: Beschaffungsdienstleister darf Angebote öffnen, VK Südbayern, Beschluss vom 16.05.2022 – 3194.Z3-3_01-21-62

1. Beantwortet ein öffentlicher Auftraggeber eine Bieterfrage nicht eindeutig, so kann ein Bieter, der in seinem Angebot eine vertretbare Interpretation der Antwort berücksichtigt, nicht wegen Änderungen der Vergabeunterlagen ausgeschlossen werden.

2. Die Vergabekammer hält für mit elektronischen Mitteln nach § 10 und § 11 VgV geführte Vergabeverfahren nicht mehr an ihrer im Beschluss vom 02.01.2018 (IBR 2018, 343, zu einem in Papier durchgeführten Vergabeverfahren) geäußerten Rechtsauffassung fest. Durch die Nutzung von Vergabeplattformen zur Angebotsabgabe und Angebotseröffnung, aufgrund der umfassenden elektronischen Protokollierung der Angebotsschritte ist die Gefahr von Manipulationen verschwindend gering.

Verstoß gegen Vergaberecht: Fördermittelwiderruf möglich, aber nicht zwingend, OVG Schleswig-Holstein, Urteil vom 23.08.2022 – 5 LB 9/20

1. Ein Zuwendungsbescheid kann ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, wenn mit dem Bescheid eine Auflage (hier: die Einhaltung der Vorschriften des Vergaberechts) verbunden ist und der Begünstigte diese nicht erfüllt hat.

2. Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verlangt, dass die Behörde auch in Fällen des intendierten Ermessens den ihr zustehenden Ermessensspielraum erkennt und prüft, ob ausnahmsweise eine andere Entscheidung als der vollständige Widerruf des Zuwendungsbescheids in Betracht kommt.

Punktabzug ist nachvollziehbar zu begründen, VK Lüneburg, Beschluss vom 14.07.2022 – VgK-12/2022

Bloße Stichworte ohne nähere Ausführungen genügen nicht für die nachvollziehbare Begründung eines Punktabzugs.

Wann genügt ein (Nachforderungs-)Schreiben der „Textform“?, VK Lüneburg, Beschluss vom 19.09.2022 – VgK-16/2022

1Im Rahmen einer E-Vergabe hat die gesamte Bieterkommunikation in „Textform“ stattzufinden.

2. An die Textform werden erheblich geringere Anforderungen als an die Schriftform gestellt. Die Textform verlangt die Nennung der Person des Erklärenden. Gleichgültig ist, wo der Name des Erklärenden genannt wird. Möglich ist also eine Nennung in einer faksimilierten Unterschrift, aber etwa auch im Kopf oder Inhalt der Erklärung.

3. Die Textform kann ihre Funktion – Information und Dokumentation von Erklärungen – nur dann erfüllen, wenn für den Empfänger ersichtlich ist, ob die Erklärung rechtlich bindend sein soll und vollständig ist. Daher muss bei der Textform der Abschluss der Erklärung erkennbar gemacht werden.

4. Die Kenntlichmachung des Abschlusses der Erklärung kann auf verschiedene Weise erfolgen, etwa durch die Nennung des Namens am Textende, ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift, den Zusatz „Diese Erklärung ist nicht unterschrieben“, aber auch durch eine Datierung oder eine Grußformel.

5. Lässt sich der Aussteller eines Schreibens sowohl der E-Mail-Adresse im Briefkopf als auch dem abgedruckten Namen unter der Grußformel entnehmen, genügt das Schreiben dem Textformerfordernis.

Missverständliche Angaben sind nicht irreführend, BayObLG, Beschluss vom 29.07.2022 – Verg 16/21

1. Der öffentliche Auftraggeber kann ein Unternehmen zu jedem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens von der Teilnahme am Verfahren ausschließen, wenn es fahrlässig oder vorsätzlich irreführende Informationen übermittelt hat, die die Vergabeentscheidung erheblich beeinflussen könnten, oder versucht hat, solche Informationen zu übermitteln. Das gilt für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen durch Sektorenauftraggeber.

2. Irreführend ist eine Information, wenn sie bei objektiver Betrachtung dazu geeignet ist, beim öffentlichen Auftraggeber einen Irrtum über deren Inhalt hervorzurufen. Hierunter fallen vorrangig Erklärungen, die bereits für sich genommen nicht der Wahrheit entsprechen, in Betracht kommen auch Angaben, die aufgrund der Umstände falsch zu verstehen sind.

3. Nicht jede Widersprüchlichkeit oder Unklarheit eines Angebots, eines Teilnahmeantrags oder einer sonstigen Erklärung eines Unternehmens im Vergabeverfahren, die einer Aufklärung zugänglich ist, kann bereits für sich genommen als (versuchte) Irreführung des Auftraggebers aufgefasst werden.

4. Angaben zu missverständlichen, mehrdeutigen oder unklaren Vorgaben sind nicht ohne weiteres objektiv falsch bzw. irreführend. Auch bei unvollständigen oder lückenhaften Angaben ist kritisch zu prüfen, ob ihnen ein konkreter, irreführender Aussagegehalt beigemessen werden kann.

Feiertage sind zum Feiern da und nicht zum Verhindern, VK Südbayern, Beschluss vom 04.08.2022 – 3194.Z3-3_01-22-1

1. Erschwert der Auftraggeber die Inanspruchnahme von effektivem Rechtsschutz der Bieter dadurch unzumutbar, dass er die 10-tägige Wartefrist nach § 134 Abs. 1 GWB so über Feiertage und Wochenenden legt, dass einem Bieter für die Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag praktisch nur vier bis fünf Arbeitstage verbleiben, wird die Frist nicht wirksam in Lauf gesetzt (OLG Düsseldorf, VPR 2015, 48 = IBR 2015, 24, und VPR 2017, 36 = IBR 2017, 34).

2. Der Zeitraum für die Überprüfung der Vergabe und der Entscheidung über einen Nachprüfungsantrag kann auch dadurch unzulässig faktisch verkürzt werden, dass der Auftraggeber neben Wochenenden und gesetzlichen Feiertagen auch die beiden einzigen Werktage im Jahr, an denen die Vergabekammer dienstfrei hat (24.12. und 31.12.) und an denen kein Nachprüfungsantrag gestellt werden kann, in die Wartefrist nach § 134 Abs. 2 GWB einbezieht.

3. Ob eine unzumutbare Erschwerung des effektiven Rechtsschutzes der Bieter vorliegt, ist an den Umständen des Einzelfalls zu messen.

Bindefrist von 138 Tagen zulässig?, VK Südbayern, Beschluss vom 05.08.2022 – 3194.Z3-3_01-22-29

1Gemäß § 10a EU Abs. 8 Satz 1 VOB/A 2019 bestimmt der öffentliche Auftraggeber eine angemessene Frist, innerhalb der die Bieter an ihre Angebote gebunden sind (Bindefrist).

2. Die Bestimmung der Bindefrist liegt im pflichtgemäßen Ermessen des Auftraggebers. Dieses Ermessen hat er danach auszurichten, dass die Bindefrist so kurz wie möglich sein und nicht länger bemessen werden soll, als der öffentliche Auftraggeber für eine zügige Prüfung und Wertung der Angebote gem. §§ 16 EU bis 16d EU benötigt.

3. Die besonderen Bedingungen der internen Willensbildung einer Gemeinde können eine mögliche Rechtfertigung für eine längere Bindefrist darstellen (vgl. BGH, IBR 1992, 87).

4. Bindefristen die die Regelfrist von 60 Kalendertagen gem. § 10a EU Abs. 8 Satz 3 VOB/A 2019 um mehr als das Doppelte übersteigen sind nur ganz ausnahmsweise mit besonderer Begründung zulässig. Auch in sehr großen Kommunen mit aufwändigen internen Abläufen zur internen Willensbildung dürfen so lange Bindefristen nicht zum Regelfall werden.

5. Gerade in Zeiten mit kurzfristigen hohen Preisschwankungen und Fachkräftemangel sind die Interessen der Bieter bei der Festsetzung der Bindefrist besonders zu berücksichtigen, um ihnen kein ungewöhnliches Wagnis i.S.d. § 7 EU Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2019 aufzuerlegen.

Festgelegt ist festgelegt, VK Bund, Beschluss vom 13.07.2022 – VK 2-62/22

Wird das Vergabeverfahrens nach Bekanntgabe des Bieterfragen- und Antwortenkatalogs zurückversetzt und führt der Auftraggeber unter Bezugnahme auf die erste Angebotsrunde eine neue Angebotsrunde mit neuer Leistungsbeschreibung durch, dürfen der Bieter darauf vertrauen, dass die bereits eingereichten Angebotsmuster weiterverwendet werden können und es ausreichend ist, die im Rahmen der ersten Angebotsrunde beanstandeten Punkte an den Angebotsmustern nachzubessern.

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Grenzen der Angebotsfristverlängerung

 

von Thomas Ax

Was die Frage der Verlängerung der Angebotsfrist anbelangt: Darüber können Auftraggeber im Rahmen eines Ermessensspielraums entscheiden.

Dies gilt unabhängig davon, ob eine Fallgruppe des § 20 Abs. 3 VgV vorliegt.

Die vom Auftraggeber festgesetzte Angebotsfrist ist kein öffentlich-rechtlicher Hoheitsakt. Im Vergabeverfahren handelt der Auftraggeber fiskalisch; er ist vor allem gehalten, möglichst wirtschaftlich einzukaufen. Dementsprechend ist die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Gleiches gilt für alle im Vergabeverfahren vorgenommenen Handlungen des Auftraggebers. Sie stellen kein öffentlich-rechtliches Handeln dar, sondern sind nach vergaberechtlichen Normen zu beurteilen. Insoweit ergibt sich ein deutlicher Unterschied des Vergabeverfahrens zu öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln. So ist die Angebotsfrist als Ausschlussfrist gestaltet, die bei einem Überschreiten zu einer Nichtberücksichtigung der entsprechenden Angebote nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VgV führt.

Anders als nach zivil- oder verwaltungsprozessualen Normen ist bei einem Verstreichen dieser Frist beispielsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26. September 2001, VK 2 – 30/01). Die Angebotsfrist nach § 20 VgV ist deshalb mit Fristen in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nicht vergleichbar (vgl. Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 20 Rn. 11).

§ 20 VgV steht der Entscheidung der Ag über eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht entgegen. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für die Verlängerung der einmal festgelegten Angebotsfrist bedarf es nicht.
§ 20 Abs. 1 VgV stellt die grundlegenden Kriterien für eine ordnungsgemäße Fristenberechnung auf. Danach sind vom Auftraggeber bei der Festlegung der Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen.

Daneben sind für die verschiedenen Verfahrensarten nach §§ 15 bis 19 VgV verschiedene Mindestfristen zu beachten. So hat im offenen Verfahren die Frist für den Eingang der Angebote gemäß § 15 Abs. 2 VgV mindestens 35 Tage zu betragen. Grundsätzlich gilt im Vergabeverfahren, dass im Hinblick auf Beschleunigung und Effizienz der Beschaffung die Fristen für Teilnahmeanträge und Angebote so kurz wie möglich gehalten werden sollen, ohne unzulässige Hürden für Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen (vgl. Erwägungsgrund 80 zu Art. 47 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 20 Abs. 1 VgV). Die EU-Richtlinie hat an dieser Stelle aber auch klargestellt, dass die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über genügend Zeit für die Erstellung entsprechender Angebote verfügen, möglicherweise dazu führen kann, dass die ursprünglich festgelegten Fristen verlängert werden müssen (vgl. Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU). Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU regelt insoweit zwei Fallgruppen, in denen eine Verlängerung der ursprünglichen Frist zwingend zu erfolgen hat. § 20 Abs. 3 VgV setzt dies in innerstaatliches Recht um. Die Angebotsfrist ist danach zwingend zu verlängern, wenn durch die Vergabestelle zusätzliche Informationen zur Verfügung gestellt werden oder wenn der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt. Die Fristverlängerung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Information oder Änderung stehen und gewährleisten, dass alle Unternehmen Kenntnis von den Informationen oder Änderungen nehmen können, § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV.
Im Umkehrschluss ergibt sich aber aus der zwingenden Verlängerung der Angebotsfrist in § 20 Abs. 3 VgV kein bieterschützendes Recht auf Nichtverlängerung der Angebotsfrist in möglichen weiteren Fällen.

Ob § 20 Abs. 3 VgV zu einer Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Auftraggebers führt, aus anderen Gründen eine Verlängerung der Angebotsfrist anzuordnen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 21. März 2018, VIII ZR 104/17). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen.
Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 VgV allein, nämlich der zwingenden Anordnung einer Verlängerung, kann nicht auf den Ausschluss einer fakultativen Verlängerung geschlossen werden. Vielmehr ist zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers auch auf die Gesetzesmaterialien und Sinn und Zweck der Norm abzustellen. So wird in der EU-Richtlinie grundsätzlich auf die Möglichkeit verwiesen, dass die ursprünglich festgesetzten Fristen zur Vermeidung unzulässiger Hürden für die Teilnahme verlängert werden müssen. Für zwei Fallgruppen, die in der Sphäre des Auftraggebers begründet liegen, wird eine Pflicht zur Verlängerung geregelt. Aufgrund der gewählten Formulierungen („Dies wäre insbesondere der Fall“, „Dies könnte insbesondere dann der Fall sein“, Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU) wird aber deutlich, dass weitere Fallkonstellationen denkbar sind. Hier ist beispielsweise an Einflussfaktoren zu denken, die der Auftraggeber gerade nicht selbst zu verantworten hat. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung zur angemessenen Fristberechnung und -festlegung lässt sich eine solche Auslegung ableiten. Da der Auftraggeber die Teilnahme- bzw. Angebotsfrist bereits in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens festlegen und mittels Bekanntmachung publizieren muss, ist es nicht unwahrscheinlich, dass während des Vergabeverfahrens neue Sachverhalte auftreten, die über § 20 Abs. 3 VgV hinausgehend eine Fristverlängerung notwendig machen können (so auch Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, § 20 Rn. 23, 41; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 20 VgV, Rn. 25).
Festzustellen ist, dass eine nicht ausreichende Frist gegebenenfalls im erforderlichen Umfang verlängert werden kann (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 5/09). Die Verlängerungsentscheidung muss sich im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung bewegen und ist auf entsprechende Fehler hin im Nachprüfungsverfahren überprüfbar.
Die Entscheidung des AG über die Verlängerung der Angebotsfrist kann dahingehend überprüft werden, ob sie bei der Verlängerung der Angebotsfrist die Grenzen des Ermessens eingehalten hat und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012, IV ZR 110/10).

Bei der Entscheidung über eine Verlängerung der Angebotsfrist darf der Auftraggeber beispielsweise berücksichtigen, welchen Umfang Antworten auf Bieterfragen einnehmen; er darf die Komplexität von Sachverhalten berücksichtigen. Auch darf er einbeziehen, ob und gegebenenfalls welches Risiko besteht, dass ein Nachprüfungsverfahren wegen einer von ihm abgelehnten Verlängerung der Angebotsfrist oder wegen einer zu kurz bemessenen Verlängerung eingeleitet wird (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 209, Verg W 5/09).
Die Grenze sachgerechter Ermessensausübung ist bei der Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist durch den Auftraggeber erst dann überschritten, wenn sachfremde Erwägungen bei dieser Entscheidung eine Rolle spielen. Eine solche sachfremde Erwägung wäre dann zu bejahen, wenn einem „bestimmten“ präferierten Bieter noch die fristgerechte Abgabe eines Angebotes ermöglicht werden soll.

Eine solche Vorgehensweise liefe auf eine Umgehung des § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV und damit eine vergaberechtswidrige Manipulation des Ergebnisses des Vergabeverfahrens hinaus.

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VergMan ® – individuelle Verfahrensabläufe (Teil 3: Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb)

 

Die Vergabestelle folgt bezogen auf die jeweilige Vergabeverfahrensart deren jeweiligen

prozessualen Ablauf:
• Offenes Verfahren (Teil 1)
• Nicht offenes Verfahren (Teil 2)
• Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ((Teil 3)
• Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (Teil 4)

Die Vergabestelle folgt dabei dem folgenden grundsätzlichen Aufbau:
• Einleitungsphase
• gegebenenfalls Bewerbungsphase (bei Vergabeverfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb)
• gegebenenfalls Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge (bei Vergabeverfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb)
• Angebotsphase
• Prüfung und Wertung der Angebote und gegebenenfalls (bei Vergabeverfahrensarten mit Verhandlungen) Verhandlungen
• Zuschlagsphase

Teil 3

Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb

3. Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb

3.1.1. Bekanntmachung
Nachdem Planung und Design des Verhandlungsverfahrens abgeschlossen und die Vergabeunterlagen fertiggestellt sind, erfolgt die Bekanntmachung des Verhandlungsverfahrens beziehungsweise des damit verbundenen Teilnahmewettbewerbes. Die Auftragsbekanntmachung beziehungsweise die Veröffentlichung der Bekanntmachung europaweiter Vergabeverfahren ist in §§ 37, 40 VgV geregelt. Darin teilen öffentliche Auftraggeber ihre Absicht, einen Auftrag zu vergeben beziehungsweise eine Rahmenvereinbarung abzuschließen in einer Auftragsbekanntmachung mit. Die Auftragsbekanntmachung wird nach dem Muster gemäß Anhang II der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 erstellt. Es ist darauf zu achten, dass die Auftragsbekanntmachung alle vorgeschriebenen Inhalte umfasst. So regelt beispielsweise § 122 Abs. 4 GWB, dass Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind. Bekanntmachungen müssen dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union elektronisch übermittelt werden. Der Tag der Absendung muss durch den öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen werden können. Zur Erstellung und Übermittlung der Bekanntmachung kann ein elektronisches Formular auf der Internetseite der Europäischen Union „eNotices-Formulare für das öffentliche Auftragswesen“ genutzt werden. Für den Zugang zu eNotices muss einmalig ein Benutzerkonto eingerichtet werden. Die Zugangsrechte müssen behördenintern organisatorisch geregelt werden. Das Auftragsbekanntmachungsformular ist vereinheitlicht und gilt für alle EU-weiten Vergabe- und Verfahrensarten für Lieferungen, Leistungen und Bauleistungen. Innerhalb dieses Formulars ist die jeweils zu vergebende Lieferung und / oder Leistung einer standardisierten Nummer zuzuordnen – der sogenannten CPV-Nummer. Der Katalog des Common Procurement Vocabulary (CPV) dient dem Zweck, dass bei europaweiten Vergabeverfahren die zu vergebende Leistung in allen EU-Staaten gleichermaßen beschrieben und verständlich ist. Bekanntmachungen europaweiter Verfahren dürfen auch auf nationaler Ebene (beispielsweise auf www.bund.de oder diversen länderspezifischen Vergabeplattformen) veröffentlicht werden.

3.1.2. Bereitstellung der Vergabeunterlagen
Die Bereitstellung der Vergabeunterlagen europaweiter Vergabeverfahren ist in § 41 VgV geregelt. Die Vergabeunterlagen müssen vom Bieter über eine elektronische Adresse unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Das heißt der öffentliche Auftraggeber hat die Unterlagen auf einer Webseite (zum Beispiel dem Webauftritt des Auftraggebers oder einer Vergabeplattform) – ohne Registrierungs- und Anmeldezwang – zum direkten Download bereitzustellen. Bewerber beziehungsweise Bieter dürfen nicht dazu aufgefordert werden, die Vergabeunterlagen per Mail beim Auftraggeber abzurufen.

Die elektronische Adresse (Internetadresse) zum Abruf der Vergabeunterlagen ist in der EU-Bekanntmachung anzugeben. Ausnahme bilden die in § 41 Abs. 2 VgV geregelten technischen Gründe, wenn zum Beispiel Dateiformate zur Beschreibung der Leistung beziehungsweise der Angebote zum Einsatz kommen, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können. Die Angebotsfrist ist in diesem Fall um fünf Tage zu verlängern, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit (gemäß § 17 Abs. 8 VgV) besteht. Auch erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit und ein damit verbundener abweichender Zugang zu den Vergabeunterlagen bilden (gemäß § 41 Abs. 3 VgV) Ausnahmen und erfordern – sofern es sich nicht ausschließlich um die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung handelt oder der oben genannten Dringlichkeit besteht – eine Angebotsfristverlängerung.
Wird anlässlich eines Interessensbekundungsverfahrens mittels vorab durchgeführter Vorinformation auf die Auftragsbekanntmachung verzichtet, so wird die elektronische Adresse zum Abruf der Vergabeunterlagen nur denjenigen Bietern, verbunden mit der Aufforderung zur Interessensbestätigung und Abgabe eines Teilnahmeantrages sowie weiteren Informationen gemäß § 52 Abs. 3 VgV, mitgeteilt (beispielsweise per Mail), die bis zum Ablauf der Interessensbekundungsfrist ihr Interesse bekundet haben.

3.2. Bewerbungsphase

3.2.1. Behandlung der Bewerberfragen
Innerhalb der Teilnahmeantragsfrist können die Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte erbitten. Diese Auskünfte sind unverzüglich zu erteilen und sollten im Verhandlungsverfahren bei rechtzeitiger Anforderung durch die Bewerber – orientiert an den Fristen für die Angebotsphase – spätestens sechs Tage (beziehungsweise vier Tage bei aufgrund von Dringlichkeit beschleunigten Verfahren) vor Ablauf der Teilnahmeantragsfrist erteilt werden, andernfalls sollte die Teilnahmeantragsfrist verlängert werden. Nach dem Gebot der Gleichbehandlung haben alle Bewerber Anspruch auf die gleichen Informationen. Dies lässt sich nachvollziehbar dokumentieren, indem alle Anfragen (gemäß den Grundsätzen der Kommunikation nach §§ 9 ff. VgV) mit elektronischen Mitteln (in Textform) gestellt und allen Bewerbern gleichzeitig mit elektronischen Mitteln (in Textform) – beispielsweise über eine entsprechende E-Vergabeplattform – beantwortet werden. Die Kommunikation kann in Ausnahmefällen auch mündlich erfolgen, sofern sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigung oder die Angebote betreffen, beispielsweise bei technischen Fragen zur verwendeten E-Vergabeplattform. In der Praxis werden mitunter Fristvorgaben gemacht, bis zu welchem Termin Bewerberfragen zugelassen und als rechtzeitig betrachtet werden. Die VgV sieht eine solche Fristsetzung aber nicht vor. Zwar ist das Setzen einer Frist für Bewerberfragen möglich und zur Organisation des Vergabeverfahrens sinnvoll. Die Vergabestelle muss aber berücksichtigen, dass erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, so dass die Vergabestelle gegebenenfalls Klarstellungen für alle interessierten Unternehmen herbeiführen muss, und zwar völlig unabhängig davon, ob eine Frist für Bewerberfragen bereits abgelaufen ist oder wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist eingeht. Mit der gegebenenfalls verspäteten
Beantwortung einer solchen Frage ist dann die Teilnahmeantragsfrist ebenfalls zu verlängern.

3.2.2. Behandlung und Öffnung der Teilnahmeanträge
Elektronisch übermittelte Teilnahmeanträge (sowie gegebenenfalls im Rahmen eines Interessensbekundungsverfahrens eingeholte Interessensbekundungen beziehungsweise Interessensbestätigungen) sind nach § 54 VgV auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Eingesetzte E-Vergabesysteme oder -Plattformen bieten in der Regel entsprechende Funktionalitäten. Im Übrigen gilt, dass die Vergabestelle beim Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel zu verwenden hat, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten. Auf dem Postweg und direkt übermittelte Teilnahmeanträge sind mit einem Eingangsvermerk auf dem ungeöffneten Umschlag zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten. Mittels Fax übermittelte Teilnahmeanträge sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten. Bevor die Vergabestelle eine nicht-elektronische Einreichung vorsieht, hat er zu prüfen, ob eine solche Einreichungsform (noch) rechtlich zulässig ist. Die Vergabestelle darf nach § 55 VgV vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen. Die Öffnung der Teilnahmeanträge ist von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Teilnahmeantragsfrist durchzuführen.

Die Öffnung der Teilnahmeanträge ist in Textform zu dokumentieren. Die Teilnahmeanträge sind nach der Öffnung vertraulich aufzubewahren.

3.3. Prüfung und Wertung Teilnahmeanträge

3.3.1. Prüfung der Teilnahmeanträge / Eignungsprüfung
Im Anschluss an die Öffnung der Teilnahmeanträge hat die Vergabestelle diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen der Eignungsprüfung zugrunde zu legen.
Im Rahmen der Eignungsprüfung prüft die Vergabestelle zunächst das Vorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123, 124 GWB und, ob und inwieweit die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen fachkundig und leistungsfähig (geeignet) sind. Die Ausschlussgründe in diesem Sinne sind teilweise zwingend (ohne Ermessen für den Auftraggeber, § 123 GWB), teilweise fakultativ (Kann-Ausschluss mit Ermessensentscheidung für den Auftraggeber,
§ 124 GWB). Hier hat die Vergabestelle den entsprechenden Katalog der Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB sowie die Regelungen zur Selbstreinigung (§§ 125, 126 GWB) zu beachten. Im Übrigen sind für die Eignungsprüfung die dahingehenden Vorgaben, namentlich die Festlegungen zu den Eignungskriterien, in den Vergabeunterlagen und der Auftragsbekanntmachung (gegebenenfalls in einer Eignungsbewertungsmatrix) maßgeblich. Im Rahmen einer ordnungsgemäßen Planung und eines ordnungsgemäßen Designs der Beschaffung hat der Auftraggeber entsprechende Eignungskriterien festgelegt und definiert, die ausschließlich Folgendes betreffen:
• Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
• wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
• technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Die Vergabestelle darf von den Bietern Aufklärung über deren Eignung verlangen.

3.3.2. Auswahl der Bewerber
Die Vergabestelle wählt die Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aus, bei denen keine Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB vorliegen und die die Eignungskriterien (am besten) erfüllen. Die Vorgaben für die Auswahlentscheidung (zum Beispiel Eignungsbewertungsmatrix und Mindest- / Höchstzahl der auszuwählenden Bewerber) hat die Vergabestelle bereits in der Planung und im Design einer Beschaffung rechtmäßig in den Vergabeunterlagen festgelegt und definiert. Für die Auswahl der am besten geeigneten Bewerber erfolgt demgemäß nach einer Bewertung des Auftraggebers auf der Grundlage einer Eignungsbewertungsmatrix, ob und inwieweit der Bewerber die in den Vergabeunterlagen durch Eignungskriterien und gegebenenfalls Eignungsbewertungsmatrix vorgegebenen Eignungsanforderungen erfüllt.
Die Vergabestelle ist dabei gehalten, die und nur die Eignungskriterien und gegebenenfalls Eignungsbewertungsmatrix anzuwenden, die er im Rahmen der Planung und Designs einer Beschaffung, in der Auftragsbekanntmachung und in den Vergabeunterlagen, rechtmäßig festgelegt und definiert hat. Die Vergabestelle darf keine Unterkriterien, Gewichtungsregeln, Punkte- oder sonstige Bewertungssysteme anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht in der Auftragsbekanntmachung zur Kenntnis gebracht hat. Eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung der Eignungskriterien und gegebenenfalls Eignungsbewertungsmatrix ist grundsätzlich unzulässig. Die Vergabestelle hat die Bewerber, die nicht ausgewählt werden und damit im Teilnahmewettbewerb ausscheiden, über die Gründe für die Ablehnung ihres Teilnahmeantrages zu unterrichten (§ 62 Abs. 2 VgV, § 134 Abs. 1 S. 2 GWB). Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Eignungsprüfung (insbesondere auch über die Ergebnisse der Prüfung auf Ausschlussgründe, einschließlich etwaiger Begründungen für Ermessensentscheidungen, und über das Ergebnis der Bewertung unter den einzelnen B-Kriterien, einschließlich deren Begründung) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

3.4. Angebotsphase

3.4.1. Aufforderung zur Angebotsabgabe
Nur die vom Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Unternehmen werden vom Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe enthält regelmäßig die Bezeichnung des Vergabeverfahrens, das Aktenzeichen und möglicherweise ein Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen. Weiterhin sollte der Aufbau der Vergabeunterlagen in einer Übersicht dargestellt werden und die Angebotsfrist sowie die Stelle, bei der das Angebot oder die angeforderten Unterlagen einzureichen sind, benannt werden. Beim Verhandlungsverfahren ist in der Aufforderung zur Angebotsabgabe auch der konkrete weitere Verfahrensablauf vom Auftraggeber anzugeben. Das konkrete Vorgehen des Auftraggebers im Verhandlungsverfahren bestimmt sich dann nach den vom Auftraggeber aufgestellten Vorgaben zum Verfahrensablauf.

3.4.2. Behandlung der Bieterfragen
Innerhalb der Angebotsfrist können die Bieter zusätzliche sachdienliche Auskünfte erbitten. Diese Auskünfte sind unverzüglich zu erteilen und müssen im Verhandlungsverfahren bei rechtzeitiger Anforderung durch die Bieter spätestens sechs Tage (beziehungsweise vier Tage bei aufgrund von Dringlichkeit beschleunigten Verfahren) vor Ablauf der Angebotsfrist erteilt werden, andernfalls ist die Angebotsfrist zu verlängern. Nach dem Gebot der Gleichbehandlung haben alle Bieter Anspruch auf die gleichen Informationen. Dies lässt sich nachvollziehbar dokumentieren, indem alle Anfragen (gemäß den Grundsätzen der Kommunikation nach §§ 9 ff. VgV) mit elektronischen Mitteln (in Textform) gestellt und allen Bietern gleichzeitig mit elektronischen Mitteln (in Textform) – beispielsweise per Mail oder über eine entsprechende E-Vergabeplattform – beantwortet werden. Die Kommunikation kann in Ausnahmefällen auch mündlich erfolgen, sofern sie nicht die Vergabeunterlagen oder die Angebote betreffen, beispielsweise bei technischen Fragen zur verwendeten E-Vergabeplattform.
In der Praxis werden mitunter Fristvorgaben gemacht, bis zu welchem Termin Bieterfragen zugelassen und als rechtzeitig betrachtet werden. Die VgV sieht eine solche Fristsetzung aber nicht vor. Zwar ist das Setzen einer Frist für Bieterfragen möglich und zur Organisation des Vergabeverfahrens sinnvoll. Die Vergabestelle muss aber berücksichtigen, dass erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, so dass die Vergabestelle gegebenenfalls Klarstellungen für alle interessierten Unternehmen herbeiführen muss, und zwar völlig unabhängig davon, ob eine Frist für Bieterfragen bereits abgelaufen ist oder wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingeht. Mit der gegebenenfalls verspäteten Beantwortung einer solchen Frage ist dann die Angebotsfrist ebenfalls zu verlängern.

3.4.3. Behandlung und Öffnung der Erstangebote
Elektronisch übermittelte Angebote sind nach § 54 VgV auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Eingesetzte E-Vergabesysteme oder -Plattformen bieten in der Regel entsprechende Funktionalitäten. Im Übrigen gilt, dass die Vergabestelle beim Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel zu verwenden hat, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.

Auf dem Postweg und direkt übermittelte Angebote sind mit einem Eingangsvermerk auf dem ungeöffneten Umschlag zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten. Mittels Fax übermittelte Angebote sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten. Bevor die Vergabestelle eine nicht-elektronische Einreichung vorsieht, hat er zu prüfen, ob eine solche Einreichungsform (noch) rechtlich zulässig ist. Die Vergabestelle darf nach § 55 VgV vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen. Die Öffnung der Angebote ist von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchzuführen. Anders als bei Vergabeverfahren im Baubereich wird bei Lieferungen und Leistungen keine öffentliche Submission (das heißt unter Beteiligung der Bieter) durchgeführt, sondern die Öffnung der Angebote erfolgt ausschließlich mit Mitarbeitern des Auftraggebers ohne jedwede Beteiligung von Bietern.
Die Öffnung der Angebote ist in Textform zu dokumentieren. Die Angebote sind nach der Öffnung vertraulich aufzubewahren.

3.5. Prüfung und Wertung der Angebote und Verhandlungen

Im Anschluss an die Öffnung der Erstangebote hat die Vergabestelle diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen zu prüfen und zu werten. Das konkrete Vorgehen bei der Prüfung und Wertung der Erstangebote und etwaiger Folgeangebote sowie insbesondere des endgültigen Angebotes wird auch die durch die vom Auftraggeber gewählte Gestaltung des Ablaufs des Verhandlungsverfahrens bestimmt. Insoweit ist zunächst als wesentlicher Unterschied des Verhandlungsverfahrens zum offenen und nicht offenen Verfahren zu beachten, dass das Nachverhandlungsverbot im Verhandlungsverfahren nicht gilt. Die Vergabestelle ist im Verhandlungsverfahren also berechtigt, über den Angebotsinhalt mit den Bietern zu verhandeln. Gleichwohl muss aber auch im Verhandlungsverfahren jedes Angebot den vom Auftraggeber in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen genügen. Das konkrete Vorgehen des Auftraggebers bei der Prüfung und Wertung der Angebote und bei den Verhandlungen bestimmt sich demgemäß nach den vom Auftraggeber im Rahmen des Designs, insbesondere bei der Erstellung der Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben zum Verfahrensablauf.
Gemäß § 17 Abs. 11 VgV kann die Vergabestelle den Auftrag auf der Grundlage der Erstangebote vergeben, ohne in Verhandlungen einzutreten, wenn er sich in der Auftragsbekanntmachung diese Möglichkeit vorbehalten hat. Hat die Vergabestelle hingegen keinen Vorbehalt der Auftragsvergabe auf der Grundlage der Erstangebote vorgesehen oder zieht er einen solchen vorgesehenen Vorbehalt im Vergabeverfahren tatsächlich nicht, bestehen keinen vergaberechtlichen Detailregelungen zum Ablauf des weiteren Vergabeverfahrens zwischen Erstangebot, Folgeangeboten und dem endgültigen Angebot. Der Auftraggeber hat insoweit Gestaltungsspielräume hinsichtlich des Ablaufs des weiteren Vergabeverfahrens, wobei die Vergabegrundsätze in jedem Stadium des Vergabeverfahrens stets zu beachten sind.
So kann die Vergabestelle zum Beispiel vorsehen, dass die Erstangebote zunächst nur indikative (unverbindliche) Angebote sind. Daneben besteht die Möglichkeit, das Erstangebot zunächst als reines Leistungsangebot anzufordern und erst nach Durchführung einer Verhandlungsrunde auch ein Preisangebot zu verlangen. Macht die Vergabestelle von solchen Gestaltungsmöglichkeiten Gebrauch, kommt allerdings keine Auftragsvergabe auf der Grundlage der Erstangebote in Betracht, weil diese Erstangebote dann gerade nicht verbindlich beziehungsweise nicht vollständig hinsichtlich der notwendigen Bestandteile (Preise) und damit nicht zuschlagsfähig sind. Die Vergabestelle kann zudem die Verhandlungen auch in verschiedenen aufeinanderfolgenden Phasen abwickeln, um so die Zahl der Angebote, über die verhandelt wird, anhand der vorgegebenen Zuschlagskriterien zu verringern („Abschichtung“). Voraussetzung dafür ist, dass er hierauf in der Auftragsbekanntmachung und in den Vergabeunterlagen hingewiesen hat.

Diese Besonderheiten des Verhandlungsverfahrens vorausgeschickt, geht die nachstehende Darstellung in folgender Reihenfolge auf die einzelnen Aspekte der Prüfung und Wertung von Angeboten und der Verhandlungen ein:
• Prüfung und Wertung der Erstangebote
• Verhandlungen
• Aufforderung zu Folgeangeboten und zum endgültigen Angebot
• Behandlung der Bieterfragen
• Öffnung der Folgeangebote und der endgültigen Angebote
• Prüfung und Wertung der Folgeangebote und der endgültigen Angebote

3.5.1. Prüfung und Wertung der Erstangebote
Hat die Vergabestelle einen Vorbehalt der Auftragsvergabe auf der Grundlage der Erstangebote gemäß § 17 Abs. 11 VgV in der Auftragsbekanntmachung aufgenommen und will er diesen Vorbehalt im Vergabeverfahren dann tatsächlich ziehen, folgt die Prüfung und Wertung der Erstangebote gemäß dem in der Praxis grundsätzlich angewandten 4-stufigen Wertungssystem:
• 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
• (2. Stufe: Eignungsprüfung, bereits im Teilnahmewettbewerb durchgeführt)
• 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
• 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung

Auf der 1. Stufe erfolgt dabei die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV. Auf der 2. Stufe nimmt die Vergabestelle die Eignungsprüfung vor, die im Verhandlungsverfahren bereits im Teilnahmewettbewerb vorgenommen wurde. Ein Neueinstieg in die Eignungsprüfung ist daher bei der Prüfung und Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren nur bei Änderungen oder neuen Feststellungen geboten, die das Ergebnis der Eignungsprüfung betreffen können. Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV. Erst auf der 4. Stufe erfolgt unter den danach in der Wertung verbliebenen Angebote die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode, bei der Einfachen und Erweiterten Richtwertmethode einschließlich der Leistungsbewertung nach der Leistungsbewertungsmatrix (siehe zu Bewertungsmethoden, Kriterienkatalog und Bewertungsmatrizen im Einzelnen Kapitel F.4.).
Hat die Vergabestelle
• hingegen keinen Vorbehalt der Auftragsvergabe auf der Grundlage der Erstangebote vorgesehen,
• oder zieht er einen solchen vorgesehenen Vorbehalt im Vergabeverfahren tatsächlich nicht,
• oder hat er das Vorgehen bei der Prüfung und Wertung der Erstangebote unter Berücksichtigung der Vergabevorschriften, insbesondere der Vergabegrundsätze in den Vergabeunterlagen entsprechend geregelt, kann das vorbeschriebene 4-stufige Wertungssystem möglicherweise nicht vollständig bei der Prüfung und Wertung der Erstangebote angewendet werden zum Beispiel, wenn
• keine abschließende formale Prüfung auf Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen erfolgen kann, weil die Erstangebote nach der Verfahrensgestaltung des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen gar nicht verbindlich sein mussten,
• oder keine Prüfung der Angemessenheit der Preise und keine Feststellung des (vorläufig) wirtschaftlichsten Angebotes möglich ist, weil noch gar keine Preisangebote mit dem Erstangebot verlangt wurden.

Im Folgenden wird dennoch das vollständige 4-stufige Wertungssystem im Einzelnen dargestellt. Ob und inwieweit dies im Einzelfall tatsächlich auf die Erstangebote angewandt wird, bestimmt sich nach den rechtmäßigen Vorgaben des Auftraggebers in den Vergabeunterlagen.

3.5.1.1. Formale Prüfung der Angebote
Bei der formalen Prüfung prüft die Vergabestelle die Angebote auf Vollständigkeit, fachliche Richtigkeit und rechnerische Richtigkeit. Maßgeblich sind hierfür insbesondere die Vorgaben in den Vergabeunterlagen und der Auftragsbekanntmachung. Zudem umfasst die formale Prüfung die Prüfung auf das Vorliegen von Ausschlussgründen. Danach sind von der Angebotswertung zwingend auszuschließen:
• Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn der Bieter hat dies nicht zu vertreten
• Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten
• Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind
• Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind
• Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen,
• nicht zugelassene Nebenangebote

Hat die Vergabestelle Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen erfüllen. Damit an sich vielversprechende Bieter nicht wegen lediglich geringfügiger formaler Fehler ausgeschlossen werden müssen, kann die Vergabestelle Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen (insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise) nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Das Nachforderungsrecht darf jedoch nicht zum Austausch von Unterlagen genutzt werden, denn die Nachforderung bereits vorliegender, jedoch inhaltlich unzureichender Unterlagen ist nicht zulässig.

Grundsätzlich nicht nachgefordert werden dürfen leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen. Es sei denn, es handelt sich um Preisangaben für unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Die Entscheidung, ob er Unterlagen nachfordert, steht im Ermessen des Auftraggebers. Im Rahmen der Ermessensentscheidung muss darüber entschieden werden, ob nachgefordert wird, was nachgefordert wird und in welcher Frist nachzuliefern ist. Sowohl eine nach den obigen Ausführungen fehlerhafte Nachforderung von Unterlagen als auch eine danach fehlerhaft unterlassene Nachforderung kann dazu führen, dass die Vergabeentscheidung des Auftraggebers von Bietern angegriffen wird.
Die Vergabestelle kann die Nachforderung von Unterlagen bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ausschließen.
Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der formalen Prüfung (insbesondere auch über die Ergebnisse der Prüfung auf Ausschlussgründe und für die Entscheidung über die Vornahme oder das Absehen von Nachforderungen) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

3.5.1.2. Prüfung der Angemessenheit des Preises
Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit des Preises geht es um den richtigen Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten. Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, hat die Vergabestelle vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Ein automatischer Ausschlussgrund für solche Angebote besteht also gerade nicht (Grundsatz „Aufklärung vor Ausschluss“). Konkret treffen den Auftraggeber im Rahmen dieser Aufklärung folgende Pflichten:

Die Vergabestelle prüft die Zusammensetzung des Angebotes und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen des Bieters.
Die Prüfung kann insbesondere betreffen:
• die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung
• die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt
• die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung
• die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften
• oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen

Kann die Vergabestelle nach dieser Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf das betroffene Angebot ablehnen. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Ablehnung des betroffenen Angebotes besteht, wenn die Vergabestelle festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebotes ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB nicht eingehalten werden.

Stellt die Vergabestelle fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so ist die Vergabestelle verpflichtet, das Angebot abzulehnen, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der Auftraggeber hat die Ablehnung in diesem Fall der Europäischen Kommission mitzuteilen. Anlass für eine Preisaufklärung geben zunächst Angebote mit auffälligen Preisdifferenzen zu eingegangenen Konkurrenzangeboten, wobei grundsätzlich der Gesamtpreis der Angebote maßgeblich ist. In Rechtsprechung und Landesvergabegesetzen werden teilweise prozentuale Preisabstände der Angebote zum nächsthöheren Angebot angenommen beziehungsweise festgelegt („Aufgreifschwellen“). Im Einzelfall sollte die Vergabestelle vertieft prüfen, ob und inwieweit solche Aufgreifschwellen in seinem Anwendungsbereich angenommen wurden oder gelten. Nach einem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs können die Mitbewerber verlangen, dass der Auftraggeber in die nähere Prüfung der Preisbildung eintritt, wenn ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Angebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig erscheint (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16). Die vorzunehmende Preisaufklärung sollte sich unter Berücksichtigung dieses Grundsatzurteils nicht auf die Einholung einer pauschalen Bestätigung des betroffenen Bieters beschränken, die Angebotspreise seien angemessen und auskömmlich. Vielmehr ist eine qualifizierte Preisprüfung vorzunehmen, die insbesondere deren Schutzzweck berücksichtigt, auch das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung zu wahren.
Insoweit ist bei der Preisprüfung zu berücksichtigen, dass unangemessen niedrige Angebotspreise gesteigerte Risiken bergen. Nach dem Grundsatzurteil des BGH können sich diese in vielfältiger Weise verwirklichen, zum Beispiel:
• Auftragnehmer kann infolge der zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen.
• Auftragnehmer könnte in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen, sich des Auftrages so unaufwendig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet.

Die Vergabestelle sollte diese Aspekte bei der Preisaufklärung entsprechend berücksichtigen. Kann der betroffene Bieter seine ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preise aber rechtmäßig erklären und die Gründe für seine Preisbildung eindeutig und transparent machen, kann aber auch ein ungewöhnlich niedrig erscheinendes Angebot zulässig sein. Dies mit der Folge, dass ein solches Angebot nicht ausgeschlossen werden darf.
Zu Dokumentations- und Beweiszwecken ist die Durchführung der Aufklärung (Aufklärungsverlangen und Stellungnahme des betroffenen Bieters hierzu) in Textform zu dokumentieren. Für die Aufklärung durch den Bieter ist diesem eine angemessene Frist zu gewähren. In der Praxis kann für den Auftraggeber die Ausrichtung des Aufklärungsverlangens anhand konkreter Positionen des Angebotes / Preisblattes hilfreich sein, aus denen der ungewöhnlich niedrig erscheinende Gesamtpreis mutmaßlich resultiert.

Anhand der im Rahmen der Aufklärung vom betroffenen Bieter eingereichten Unterlagen hat der Auftraggeber zu prüfen, ob danach die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufgeklärt sind. Nur wenn dies nicht der Fall ist, darf die Vergabestelle den Zuschlag auf das betroffene Angebot ablehnen. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Ablehnung des betroffenen Angebotes besteht, wenn die Vergabestelle festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebotes ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB nicht eingehalten werden.

Die Vergabestelle darf von den Bietern Aufklärung über das Angebot, insbesondere im Zusammenhang mit den angebotenen Preisen nach den vorstehenden Maßstäben verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise (insbesondere über eine etwaige Aufklärung mit den betroffenen Bietern und über das Ergebnis, einschließlich Begründung der anschließenden Wertungsentscheidung des Auftraggebers) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

3.5.1.3. Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung
Erst im Rahmen der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes kommt – für die nach den drei vorstehend dargestellten Wertungsstufen im Wettbewerb verbliebenen Angebote – die in den Vergabeunterlagen hinsichtlich der Zuschlagskriterien festgelegte Bewertungsmethode, gegebenenfalls nebst zugehöriger Leistungsbewertung gemäß Leistungsbewertungsmatrix zum Tragen. Die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgt demgemäß nach dem besten Preis-Leistungsverhältnis auf der Grundlage einer Bewertung des Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die in den Vergabeunterlagen durch Bewertungsmethode gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt.

Die Vergabestelle ist dabei gehalten, die und nur die Bewertungsmethode und gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix anzuwenden, die er im Rahmen der Planung und Designs einer Beschaffung, insbesondere in den Vergabeunterlagen, rechtmäßig festgelegt und definiert hat. Der Auftraggeber darf keine Unterkriterien, Gewichtungsregeln, Punkte- oder sonstige Bewertungssysteme anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat. Eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung der Zuschlagskriterien, Bewertungsmethode und gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix ist grundsätzlich unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes, insbesondere der Leistungsbewertung nach einer Leistungsbewertungsmatrix (insbesondere über das Ergebnis der Bewertung unter den einzelnen B-Kriterien, einschließlich Begründung) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. Bei B-Kriterien mit Beurteilungsspielräumen für den Auftraggeber bei der Bewertung bedarf es im Rahmen der Leistungsbewertung einer besonders sorgfältigen Begründung und einer entsprechenden Dokumentation durch den Auftraggeber.

3.5.2. Verhandlungen
Für den Fall, dass nach den oben beschriebenen Maßgaben keine Auftragsvergabe auf der Grundlage der Erstangebot erfolgt, tritt die Vergabestelle nach der vorbeschriebenen Prüfung und Wertung der Erstangebote in die Verhandlungen ein. Eine Verhandlungsrunde besteht aus einem oder mehreren Verhandlungsgesprächen, die einzeln mit allen Bietern geführt werden, soweit keine Abschichtung stattgefunden hat. Innerhalb eines Verhandlungsverfahrens kann es zu einer oder mehreren Verhandlungsrunden kommen. Zum Abschluss einer Verhandlungsrunde werden regelmäßig entweder Folgeangebote eingeholt und / oder Verhandlungsergebnisse verbindlich schriftlich fixiert.

Die Vergabestelle verhandelt im Rahmen einer Verhandlungsrunde mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Um die Flexibilität für die Verhandlungen zu wahren, sollte die Vergabestelle daher mit der Festlegung von Mindestanforderungen zurückhaltend sein und grundsätzlich nur alternativlose Leistungsanforderungen und Funktionalitäten als Mindestanforderung im Sinne von den vorgenannten Vorschriften festlegen. Im Rahmen der Verhandlungen kann gegebenenfalls mehrfach sowohl über Leistungen als auch über Preise verhandelt werden.

Vor allem in komplexen und lang laufenden Verhandlungsverfahren kann es sinnvoll sein, protokollierte Verhandlungsergebnisse unmittelbar am Ende der Verhandlungsergebnisse von allen Verhandlungsbeteiligten durch Unterschrift bestätigen zu lassen oder zumindest im Anschluss an die Verhandlungsbeteiligten an die Verhandlungsbeteiligten zu übermitteln. Dabei können die Bieter aufgefordert werden, zum Beispiel bestimmte Angebotsteile auf Grundlage des protokollierten Verhandlungsergebnisses zu überarbeiten. Die Veranlassung einer derartigen Überarbeitung von Angebotsteilen muss nicht zwingend als formale Aufforderung zur Angebotsabgabe erfolgen, sondern kann auch informell, beispielsweise zur Vorbereitung eines weiteren Verhandlungsgesprächs, von Bietern verlangt werden. Wenn die Vergabestelle hier die Verbindlichkeit der Überarbeitung sicherstellen möchte, kann er die Unterzeichnung solcher Dokumente verlangen. Aus Gründen der Gleichbehandlung sind allen Bietern gleiche Fristen für Überarbeitungen zu setzen.
Die Vergabestelle hat bei den Verhandlungen sicherzustellen, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere hat sich die Vergabestelle jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen zu enthalten, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Die Vergabestelle darf vertrauliche Informationen eines an den Verhandlungen teilnehmenden Bieters nicht ohne dessen Zustimmung an die anderen Teilnehmer weitergeben. Eine solche Zustimmung darf nicht allgemein, sondern nur in Bezug auf die beabsichtigte Mitteilung bestimmter Informationen erteilt werden. Bieter, deren Angebote nicht im Rahmen einer „Abschichtung“ (phasenweises Verhandlungsverfahren) ausgeschieden sind, sind in Textform nach § 126b BGB über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen zu unterrichten, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen hat der Auftraggeber den Bietern ausreichend Zeit zu gewähren, um ihre Angebote zu ändern und gegebenenfalls überarbeitete Angebote einzureichen.
Wenn die Vergabestelle ein phasenweises Verhandlungsverfahren mit „Abschichtung“ vorgesehen hat, erfolgt die Abschichtung in der Regel bereits vor der Verhandlungsrunde anhand der eingereichten Erstangebote (gegebenenfalls Folgeangebote). Diese Bieter sind unter Angabe von Gründen über ihr Ausscheiden aus dem Vergabeverfahren zu informieren. Gleiches gilt für Bieter, deren Angebote zum Beispiel aus formalen Gründen auszuschließen sind.
Die Verhandlungen sollten so lange geführt werden, bis die letzte Verhandlungsrunde die Möglichkeit zur Einholung endgültiger zuschlagsreifer Angebote eröffnet hat.

3.5.3. Aufforderung zu Folgeangeboten und zum endgültigen Angebot
Wenn die Vergabestelle beabsichtigt, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote (Folgeangebote oder endgültige Angebote) fest. Dabei ist jeweils eindeutig anzugeben, ob es sich (lediglich) um ein Folgeangebot oder das endgültige Angebot handelt.

Die Aufforderung zur Abgabe von Folgeangeboten und endgültigen Angeboten enthält regelmäßig die Bezeichnung des Vergabeverfahrens, das Aktenzeichen und möglicherweise ein Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen. Weiterhin sollte der Aufbau der gegebenenfalls aktualisierten Vergabeunterlagen in einer Übersicht dargestellt werden und die Angebotsfrist sowie die Stelle, bei der das Angebot oder die angeforderten Unterlagen einzureichen sind, benannt werden. Gegebenenfalls sind in der Aufforderung zur Abgabe von Folgeangeboten und endgültigen Angeboten auch Angaben zum weiteren Verfahrensablauf mitzuteilen, insbesondere wenn sich dieser gegenüber den vorherigen Ankündigungen ändert. Wenn die Vergabestelle ein phasenweises Verhandlungsverfahren mit „Abschichtung“ vorgesehen hat, werden nur noch die im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter zum Folgeangebot beziehungsweise zum endgültigen Angebot aufgefordert. Nach Abschluss der letzten Verhandlungsrunde erfolgt als sogenannter „last call“ die Aufforderung zum endgültigen Angebot an die bis dahin im Vergabeverfahren verbliebenen Bieter („best and final offer“ – BAFO).

3.5.4. Behandlung der Bieterfragen
Innerhalb der Angebotsfrist für Folgeangebote und das endgültige Angebot können die Bieter zusätzliche sachdienliche Auskünfte erbitten. Der konkrete Ablauf der Behandlung von Bieterfragen ist bereits bei der Behandlung von Bieterfragen vor den Erstangeboten dargestellt, auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

3.5.5. Behandlung und Öffnung der Folgeangebote und der endgültigen Angebote
Elektronisch übermittelte Angebote sind nach § 54 VgV auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Eingesetzte E-Vergabesysteme oder -Plattformen bieten in der Regel entsprechende Funktionalitäten. Im Übrigen gilt, dass die Vergabestelle beim Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel zu verwenden hat, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten. Auf dem Postweg und direkt übermittelte Angebote sind mit einem Eingangsvermerk auf dem ungeöffneten Umschlag zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten. Mittels Fax übermittelte Angebote sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten. Bevor die Vergabestelle eine nicht-elektronische Einreichung vorsieht, hat er zu prüfen, ob eine solche Einreichungsform (noch) rechtlich zulässig ist. Die Vergabestelle darf nach § 55 VgV vom Inhalt der Folgeangebote und endgültigen Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen. Die Öffnung der Folgeangebote und endgültigen Angebote ist von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchzuführen. Bei Lieferungen und Leistungen wird keine öffentliche Submission (das heißt unter Beteiligung der Bieter) durchgeführt, sondern die Öffnung der Folgeangebote und endgültigen Angebote erfolgt ausschließlich mit Mitarbeitern des Auftraggebers ohne jedwede Beteiligung von Bietern. Die Öffnung der Folgeangebote und endgültigen Angebote ist in Textform zu dokumentieren. Die Folgeangebote und endgültigen Angebote sind nach der Öffnung vertraulich aufzubewahren.

3.5.6. Prüfung und Wertung der Folgeangebote und der endgültigen Angebote
Im Anschluss an die Öffnung der Folgeangebote und endgültigen Angebote hat die Vergabestelle diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen zu prüfen und zu werten. Das konkrete Vorgehen bei der Prüfung und Wertung der Folgeangebote und insbesondere des endgültigen Angebotes wird auch die durch die vom Auftraggeber gewählte Gestaltung des Ablaufs des Verhandlungsverfahrens bestimmt. Das konkrete Vorgehen des Auftraggebers bei der Prüfung und Wertung der Angebote und bei den Verhandlungen bestimmt sich demgemäß nach den vom Auftraggeber im Rahmen des Designs, insbesondere bei der Erstellung der Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben zum Verfahrensablauf. Spätestens hinsichtlich der endgültigen Angebote erfolgt die Prüfung und Wertung der gemäß dem in der Praxis grundsätzlich angewandten 4-stufigen Wertungssystem:
• 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
• (2. Stufe: Eignungsprüfung, bereits im Teilnahmewettbewerb durchgeführt)
• 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
• 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung
Auf der 1. Stufe erfolgt dabei die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV. Auf der 2. Stufe nimmt die Vergabestelle die Eignungsprüfung vor, die im Verhandlungsverfahren bereits im Teilnahmewettbewerb vorgenommenen wurde. Ein Neueinstieg in
die Eignungsprüfung ist daher bei der Prüfung und Wertung der Angebote im Verhandlungsverfahren nur bei Änderungen oder neuen Feststellungen geboten, die das Ergebnis der Eignungsprüfung betreffen können. Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV. Erst auf der 4. Stufe erfolgt, unter den danach in der Wertung verbliebenen Angeboten, die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes, anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode, bei der Einfachen und Erweiterten Richtwertmethode einschließlich der Leistungsbewertung nach der Leistungsbewertungsmatrix.

Der konkrete Ablauf der formalen Prüfung, Prüfung der Angemessenheit des Preises sowie die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung ist bereits bei der Prüfung und Wertung der Erstangebote dargestellt, auf die dortigen Ausführungen wird verwiesen.

3.6. Zuschlagsphase

3.6.1. Zuschlagsentscheidung beziehungsweise Verfahrensaufhebung
Im Regelfall endet das Vergabeverfahren mit einer Zuschlagsentscheidung. Voraussetzung dafür ist, dass nach Abschluss der Prüfungs- / Wertungsphase mindestens ein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt, das auch zu einem wirtschaftlichen Ergebnis des Vergabeverfahrens führt.

3.6.1.1. Vorbereitung der Zuschlagsentscheidung
Sofern die Vergabestelle im Verhandlungsverfahren den Zuschlag auf ein Erstangebot erteilen will, ohne in Verhandlungen eingetreten zu sein, ist dies nur möglich, wenn dieses Vorgehen in der Auftragsbekanntmachung oder in der Aufforderung zur Interessensbestätigung mitgeteilt wurde (§ 17 Abs. 9 VgV). Dieser Aspekt ist je nach Verfahrenslage zu prüfen. Vor Zuschlagserteilung kann die Vergabestelle zudem von den Bietern, die eine Unterauftragsvergabe an Dritte vorsehen und deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, noch nicht aufgelistete Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen (sogenannte Mittelbereitstellungserklärung). Er muss dann auch die Einreichung entsprechender Angaben fordern, um das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen prüfen zu können (§ 36 Abs. 1 VgV). Der öffentliche Auftraggeber überprüft in jedem Fall vor der Erteilung des Zuschlages, ob Gründe für den Ausschluss des Unterauftragnehmers vorliegen. Bei Vorliegen zwingender Ausschlussgründe verlangt der öffentliche Auftraggeber die Ersetzung des Unterauftragnehmers. Bei Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass dieser ersetzt wird. Der öffentliche Auftraggeber kann dem Bewerber oder Bieter dafür eine Frist setzen (§ 36 Abs. 5 VgV).

3.6.1.2. Zuschlagsentscheidung
Nach Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Rahmen der Prüfungs- / Wertungsphase ist die Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Sowohl die Grundlagen für die Zuschlagsentscheidung als auch die Gründe der Nichtberücksichtigung der restlichen Bewerber und Bieter sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. An der Entscheidung über den Zuschlag sollen nach § 58 Abs. 5 VgV in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken (Mitzeichnung ist erforderlich).
Sofern demgegenüber keine zuschlagsfähigen Angebote vorliegen oder andere Aufhebungsgründe zutreffen, so ist das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Regelung des § 63 VgV ganz oder losweise aufzuheben.

3.6.1.3. Aufhebung
Nach § 63 VgV kann die Vergabestelle das Vergabeverfahren nach den in der Norm genannten und eng begrenzten Tatbeständen durch eine rechtmäßige Aufhebung beenden. Grundsätzlich gilt, dass Auftraggeber Vergabeverfahren nicht willkürlich aufheben dürfen. Ein „Auslaufen“ eines Vergabeverfahrens ohne einen für die Bieter erkennbaren Abschluss und dementsprechende Information durch den Auftraggeber ist nicht zulässig. Der früheste Zeitpunkt einer möglichen Aufhebung ist unmittelbar nach erfolgter Bekanntmachung des Vergabeverfahrens oder Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Diese Aufhebungsvoraussetzungen sind im Einzelfall zu prüfen. Allerdings darf die Vergabestelle auch dann, wenn keine der gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen, das Verfahren aufheben. Er ist also nicht gezwungen, den Zuschlag zu erteilen. Ein sonstiger zwingender Aufhebungsgrund kann beispielsweise bestehen, wenn aufgrund fehlerhafter Planungen bereits ursprünglich nicht verfügbare Haushaltsmittel für den Auftrag endgültig verweigert werden. Ohne das Vorliegen einer gesetzlichen Aufhebungsvoraussetzung können Bewerber oder Bieter jedoch unter Umständen erfolgreich Schadensersatzansprüche gegenüber dem Auftraggeber geltend machen. Es ist zwischen einer Vollaufhebung und einer Teilaufhebung zu unterscheiden. Damit bei losweisen Vergaben nicht alle Beschaffungsmaßnahmen betroffen sind, ist grundsätzlich eine Teilaufhebung für das betreffende Los möglich.

Nach der Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat die Vergabestelle den Bewerbern oder Bietern unverzüglich die Gründe für seine Entscheidung mitzuteilen, auf die Vergabe eines Auftrages zu verzichten oder das Verfahren erneut einzuleiten. Diese Mitteilung kann formfrei erfolgen, muss auf Antrag eines Bewerbers oder Bieters jedoch in Textform (gemäß § 126b BGB) übermittelt werden. Aus Dokumentationsgründen sollte jedoch von vornherein die Textform gewählt werden.

3.6.2. Abfrage beim Gewerbezentralregister
Das MiLoG trifft in § 19 MiLoG Regelungen zum Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage sind Auftraggeber verpflichtet, Bieter vor dem Zuschlag hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des MiLoG zu überprüfen (Eigenerklärung ist zu verlangen). Darüber hinaus muss bei Aufträgen ab einer Höhe von 30.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) für den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, vor der Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150a GewO eingeholt werden (auch „MiLoG-Abfrage“ genannt). Diese Auskunft sollte im Sinne eines zügigen Abschlusses des Vergabeverfahrens unverzüglich nach der Zuschlagsentscheidung beim zuständigen Bundesamt für Justiz angefordert werden. Sofern der Bieter ausweislich der Gewerbezentralregisterauskunft mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden ist, soll dies zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen. Vor einer Entscheidung über den etwaigen Ausschluss ist dem Bieter eine Gelegenheit einzuräumen, sich zu dem Sachverhalt zu äußern. Aus Dokumentationsgründen sollte die Anhörung des Bieters in Textform (gemäß § 126b BGB) erfolgen. Bei der zu treffenden Entscheidung über den Ausschluss auf Grundlage der Ausführungen eines Bieters ist es naheliegend, dass die Vergabestelle sich an den Grundsätzen der Selbstreinigung gemäß § 125 GWB orientiert.

3.6.3. Information der nicht berücksichtigten Bieter

3.6.3.1. Informations- und Wartepflicht
Im Rahmen der Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB muss die Vergabestelle vor der Zuschlagserteilung an alle Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, ein Informationsschreiben übermitteln. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist. Diese Information muss unverzüglich nach der Zuschlagsentscheidung und in Textform (gemäß § 126b BGB) erfolgen. Die Ablehnungsbegründung muss auf die im Einzelfall tragenden Gründe eingehen.

3.6.3.2. Inhalt des Informationsschreibens
Das Informationsschreiben muss mindestens folgende Informationen beinhalten:
• Angabe des Namens des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll
 Individueller und begründeter Ablehnungsgrund
• Frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses
Hinsichtlich des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, genügt die Angabe des Namens (notwendig ist also nicht die Angabe der Adresse etc.).

3.6.3.3. Bemessung der Wartefrist
Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden. Wird die Information per Telefax oder auf elektronischem Weg (zum Beispiel über ein E-Vergabe-System oder per E-Mail) übermittelt, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist der 15 Kalendertage beziehungsweise zehn Kalendertage beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber. Auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

3.6.3.4. Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes
Die Ausführlichkeit der Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes hängt vom Einzelfall ab, beispielsweise von der Komplexität der Bewertungsmethode. Die Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes muss jedenfalls auf die konkreten im Einzelfall tragenden Gründe eingehen. Ein bloßer allgemeiner Hinweis darauf, dass das Angebot ausgeschlossen werden musste oder nicht das wirtschaftlichste gewesen ist, genügt im Regelfall den Anforderungen an die zu übermittelnden Inhalte gemäß der Informationspflicht nicht, auch wenn die Begründung grundsätzlich knapp ausfallen kann.

Folgende Grundsätze sollte man bei der Angabe von Gründen für die vorgesehene Nichtberücksichtigung beachten:
• Es sind vollständige Informationen und somit alle Gründe für die vorgesehene Nichtberücksichtigung anzugeben. Ist ein Angebot beispielsweise sowohl verspätet als auch in Form eines Nebenangebotes eingegangen, obwohl Nebenangebote nicht zugelassen wurden, so liegen zwei Gründe für die Nichtberücksichtigung vor (ein Ausschluss muss nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, 6 VgV erfolgen), die mitgeteilt werden sollten.
• Sofern ein Bieter nicht zu berücksichtigen ist, weil er nicht das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hat, sollten – je nach der anzuwendenden Bewertungsmethode – konkretisierende Informationen mitgeteilt werden. Ist über den Zuschlag auf Grundlage des günstigsten Preises beziehungsweise der niedrigsten Kosten zu entscheiden, so istempfehlenswert,
• dem Bieter mitzuteilen, welchen Rang das Angebot in der Rangfolge der Preise beziehungsweise der Kosten belegt hat. Erfolgt die Zuschlagserteilung auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses, so ist empfehlenswert, dem Bieter mitzuteilen, ob sein Angebot anhand eines teureren Preises oder anhand niedrigerer Leistungspunkte als der Zuschlagskandidat oder aus beiden Gründen nicht berücksichtigt werden kann, gegebenenfalls ergänzt um die jeweilige Rangfolge.
• Insgesamt sollen die Informationen aussagekräftig und für den Bieter nachvollziehbar sein.
• Allen Bietern, die nicht berücksichtigt werden, sollen aus Gründen der Gleichbehandlung die sie betreffenden Informationen in gleichartiger Ausgestaltung und Ausführlichkeit sowie zum gleichen Zeitpunkt übermittelt werden. Darüber hinausgehende Informationen werden regelmäßig nicht erforderlich sein. Insbesondere ist eine Angabe von konkreten Leistungspunktzahlen nicht notwendig. Konkrete Informationen über das Angebot, das den Zuschlag erhalten soll, sollen nicht mitgeteilt werden, da die Vergabestelle die Vertraulichkeit von Informationen aus dem Angebot des Zuschlagskandidaten zu wahren hat, was
insbesondere die Preisangaben betrifft. Ein ähnlicher Maßstab kann grundsätzlich für die Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Teilnahmeantrages angelegt werden.

3.6.3.5. Adressaten des Informationsschreibens
Adressaten des Informationsschreibens sind alle Bieter, das heißt Unternehmen, die sich am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebotes beteiligt haben. Darunter fällt beispielsweise auch das Angebot eines Bieters, das bereits deshalb ausgeschlossen werden musste, weil es verspätet eingegangen war. Daneben sind auch Bewerber Adressaten des Informationsschreibens, denen bis dato noch keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde. Um den Kreis von Adressaten in der Zuschlagsphase klein zu halten sowie aus Transparenzgründen, empfiehlt es sich, ausgeschiedenen Bewerbern bereits nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes eine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zu übermitteln. Eine Übermittlung des Informationsschreibens an den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, ist nicht vorgeschrieben, kann aber sinnvoll sein, damit dieser Bieter bereits Vorkehrungen für die Aufnahme der Leistungserbringung treffen kann. Erfolgt eine solche Benachrichtigung, so ist darauf zu achten, dass klarstellend nur die voraussichtliche Zuschlags- beziehungsweise Auftragserteilung angekündigt wird. Es darf nicht der Eindruck erweckt werden, die Vorankündigung sei bereits das eigentliche Zuschlagschreiben.

3.6.3.6. Konsequenzen einer Nichtbeachtung der Informations- und Wartepflicht
Erfolgt die Information nicht oder nur unvollständig beziehungsweise nicht gegenüber allen notwendigen Adressaten oder wird die Wartefrist nicht eingehalten und trotzdem der Zuschlag erteilt, so hat dies gravierende Folgen. Denn ein erteilter öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen die Vorschriften zur Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB verstoßen hat und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Die Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrages beziehungsweise nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union geltend gemacht worden ist, längstens jedoch innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsschluss. Zur Vermeidung vorgenannter Risiken sollte die Vergabestelle bei Abfassung und Versand des Informationsschreibens ein hohes Maß an Sorgfalt walten lassen.

3.6.3.7. Ergänzende Informationspflichten und Informationspflicht auf Antrag
Unabhängig von der vorstehend dargestellten gesetzlich vorgeschriebenen Informationspflicht nach § 134 GWB gegenüber nicht berücksichtigten Bietern und Bewerbern, bestehen nach § 62 VgV ergänzende Informationspflichten gegenüber Bewerbern und Bietern. Daneben können Bieter und Bewerber gezielt weitergehende Informationen über die Gründe der Nichtberücksichtigung vom Auftraggeber verlangen.
Die Vergabestelle muss jedem Bieter und jedem Bewerber unverzüglich und ohne gesonderte Aufforderung seine Entscheidungen über
• den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder
• die Zuschlagserteilung
mitteilen.

Es empfiehlt sich, diese Informationen in das Informationsschreiben nach § 134 GWB aufzunehmen (soweit hier überhaupt ein zusätzlicher Gehalt an Informationen zu verzeichnen ist). Eine Information nach § 62 Abs. 1 VgV kann aber das Informationsschreiben nach § 134 GWB nicht ersetzen. Weiterhin muss die Vergabestelle in der Zuschlagsphase auf Verlangen eines Bewerbers oder Bieters diesen unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Antrages in Textform (gemäß § 126b BGB),
• jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seines Teilnahmeantrages (1)
• jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebotes (2) und
• über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes (3) sowie
• den Namen des erfolgreichen Bieters (4)
informieren.

Die Informationsaspekte (2) und (4) werden bereits mit dem Informationsschreiben nach § 134 GWB abgedeckt. Demgegenüber stellen nur die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes noch eine zusätzliche Information dar. Der Spielraum für solche Informationen über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes ist allerdings aus Gründen des Vertraulichkeitsschutzes und des fairen Wettbewerbes nur sehr klein. Man wird hier kaum weiter gehen können, als etwa dem nicht erfolgreichen Bieter in allgemeiner Form mitzuteilen, in welchen Leistungsbereichen (zum Beispiel Kriterienhauptgruppen oder Kriteriengruppen) der Zuschlagskandidat besser abgeschnitten hat als der nicht erfolgreiche Bieter. Aufgrund des Vertraulichkeitsschutzes gemäß § 5 VgV, der die vertraulichen Aspekte des Angebotes des Zuschlagskandidaten regelt, ist insbesondere hinsichtlich etwaiger Preisinformationen größte Zurückhaltung geboten. Bei der Darstellung der Gründe für die Ablehnung eines Teilnahmeantrages (1) kann man sich hinsichtlich Ausführlichkeit und Substanz an den Ausführungen zur Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes orientieren.

Der öffentliche Auftraggeber ist im Übrigen nicht verpflichtet, einzelne Angaben zu veröffentlichen, wenn deren Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindern (a), dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen (b), den berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden (c) oder den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen würde (d). Insbesondere die genannten Aspekte (c) und (d) sprechen dafür, dass die Vergabestelle bei der antragsgemäßen Information über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes ein hohes Maß an Zurückhaltung walten lässt.

3.6.4. Zuschlagserteilung und Vertragsschluss

3.6.4.1. Übermittlung Zuschlagsschreiben
Nach Ablauf der Wartefrist ist im nächsten Schritt der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Zum Vertragsschluss muss die Vergabestelle dem ausgewählten Bieter ein Zuschlagsschreiben übermitteln. In dem Zuschlagsschreiben ist dem Bieter mitzuteilen, dass der Zuschlag erteilt wird und das Angebot des Bieters angenommen wird. Dabei ist in der VgV – anders als ausdrücklich an diversen anderen Stellen bezüglich der Kommunikation – nicht die Textform (§ 126b BGB), allerdings auch keine andere spezifische Form (zum Beispiel die Schriftform), vorgesehen. Insofern ist von einer Wahlfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Übermittlungsform auszugehen. Allerdings sollte der Auftraggeber auf die Nachweisbarkeit des Zugangs des Zuschlagsschreibens achten. Mit Zugang des Zuschlagsschreibens beim Bieter kommt der Vertrag zustande. Dabei gelten die Grundsätze zum Vertragsschluss nach dem BGB. Das Zuschlagsschreiben muss daher dem Bieter rechtzeitig vor Ablauf der Zuschlagsfrist und vor allem noch innerhalb der Angebotsbindefrist zugehen. Daneben darf die Annahme des Angebotes im Zuschlagsschreiben nicht an Bedingungen geknüpft sein oder eine Änderung des Angebotes oder der Vertragsunterlagen enthalten.

Soll die festgelegte Zuschlagsfrist aus wichtigen Gründen verlängert werden, so ist das Einverständnis der zu diesem Zeitpunkt noch im Vergabeverfahren befindlichen Bieter einzuholen. Es kann auch nur die Zustimmung derjenigen Bieter eingeholt werden, die noch eine Chance auf eine Zuschlagserteilung haben. Bei dieser Gelegenheit sind die Bieter auch aufzufordern, einer Verlängerung der Angebotsbindefrist zuzustimmen, soweit deren Fristende vor dem Ende der verlängerten Zuschlagsfrist liegt.

3.6.4.2. Erstellung der Vertragsurkunde
Nach Übermittlung des Zuschlagsschreibens wird zur Verfahrensdokumentation regelmäßig eine Vertragsurkunde ausgefertigt. Der Inhalt dieser Vertragsurkunde ergibt sich im Wesentlichen aus den Vertragsunterlagen (die Bestandteil der Vergabeunterlagen waren) und dem Angebot. Bei kleineren Beschaffungen kann auf die Ausfertigung einer gesonderten Vertragsurkunde verzichtet werden. Der Vertragsinhalt ergibt sich dann etwa aus der Leistungsbeschreibung, der VOL/B und dem Angebot. Die Vertragsunterlagen – beispielsweise die bereits weitestgehend vorausgefüllten EVB-IT Vertragsformulare – sind im Wege einer Konsolidierung mit den notwendigen Informationen aus dem Angebot zu vervollständigen. Der Vertragsinhalt ist bereits mit Zuschlagserteilung und Übermittlung des Zuschlagsschreibens wirksam festgelegt und darf im Zuge der Erstellung der Vertragsurkunde nicht geändert werden.

3.6.4.3. Unterzeichnung der Vertragsurkunde
Die Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch die Vertragspartner dient der Beweissicherung und trägt zur Rechtssicherheit bei. Die Vergabestelle übermittelt dem Auftragnehmer beispielsweise zwei Vertragsurkunden, von denen eine bereits von die Vergabestelleseite gezeichnet ist und beim Auftragnehmer verbleibt, während der Auftragnehmer die andere nach Unterzeichnung an den Auftraggeber zurücksendet. Zu Dokumentationszwecken sollten der abzulegenden Vertragsurkunde alle Vertragsanlagen beigefügt werden.

3.6.5. Bekanntmachungspflichten sowie Verfahrensabschluss

3.6.5.1. Vergabebekanntmachung und Statistikmeldungen
Die Vergabestelle muss spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrages – also nach der Auftragserteilung mittels Übermittlung des Zuschlagsschreibens – oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union übermitteln (Formular: Bekanntmachung vergebener Aufträge – Ergebnisse des Vergabeverfahrens).
Bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung bezieht sich die Bekanntmachung vergebener Aufträge nur auf die abgeschlossene Rahmenvereinbarung. Für die auf ihrer Grundlage vergebenen Einzelaufträge ist keine Bekanntmachung vergebener Aufträge erforderlich. Daneben sieht die VergStatVO für den Auftraggeber bestimmte Pflichten zur Übermittlung von statistikrelevanten Daten an das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie vor, die zu beachten sind.

3.6.5.2. Abschluss des Vergabeverfahrens
Das Vergabeverfahren ist in der Regel mit der Auftragserteilung durch Übermittlung des Zuschlagsschreibens beendet. Bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Bietern wirkt das Vergabeverfahren jedoch noch fort, soweit nach den Regelungen der Rahmenvereinbarung mittels erneuten Vergabeverfahrens zwischen den Unternehmen, die Parteien der Rahmenvereinbarung sind, also sogenannten Miniwettbewerben, Einzelaufträge vergeben werden. Auch diese Vergaben von Einzelaufträgen unterliegen dann noch den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen.

Die Vertragsunterlagen sind mit Abschluss des Vergabeverfahrens an die für die Vertragsverwaltung zuständige Stelle zu übermitteln.

3.6.5.3. Aufbewahrung der Unterlagen
Nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist die Vergabeakte auf Vollständigkeit zu prüfen und zu archivieren. Die gesamte Verfahrensdokumentation, der Vergabevermerk, die Teilnahmeanträge sowie die Angebote und ihre Anlagen sind gemäß § 8 Abs. 4 VgV bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlages. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens einen Auftragswert in Höhe von einer Million Euro haben. Gegebenenfalls müssen die Vergabeunterlagen sowie die gesamte Vergabeakte mit deren Anlagen entsprechend den für den Auftraggeber geltenden Aufbewahrungsvorschriften und -fristen noch länger als die vorgenannte dem Vergaberecht entstammende Frist aufbewahrt werden. Wichtig ist dies unter anderem auch zum Zweck einer etwaigen Prüfung der vergaberechtlichen Relevanz späterer Vertragsänderungen, weil dann die ursprünglichen Vergabeunterlagen regelmäßig nochmals geprüft werden müssen. Die Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote sind im Übrigen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln.

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VergMan ® – individuelle Verfahrensabläufe (Teil 2: Nicht offenes Verfahren)

 

Die Vergabestelle folgt bezogen auf die jeweilige Vergabeverfahrensart deren jeweiligen

prozessualen Ablauf:
• Offenes Verfahren (Teil 1)
• Nicht offenes Verfahren (Teil 2)
• Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ((Teil 3)
• Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (Teil 4)

Die Vergabestelle folgt dabei dem folgenden grundsätzlichen Aufbau:
• Einleitungsphase
• gegebenenfalls Bewerbungsphase (bei Vergabeverfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb)
• gegebenenfalls Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge (bei Vergabeverfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb)
• Angebotsphase
• Prüfung und Wertung der Angebote und gegebenenfalls (bei Vergabeverfahrensarten mit Verhandlungen) Verhandlungen
• Zuschlagsphase

Teil 2

2. Nicht offenes Verfahren

2.1. Einleitungsphase

2.1.1. Bekanntmachung
Nachdem Planung und Design des nicht offenen Verfahrens abgeschlossen und alle Vergabeunterlagen vollständig vorbereitet sind, erfolgt die Bekanntmachung des nicht offenen Verfahrens beziehungsweise des damit verbundenen Teilnahmewettbewerbes. Die Auftragsbekanntmachung beziehungsweise die Veröffentlichung der Bekanntmachung europaweiter Vergabeverfahren ist in §§ 37, 40 VgV geregelt. Darin teilen öffentliche Auftraggeber ihre Absicht, einen Auftrag zu vergeben beziehungsweise eine Rahmenvereinbarung abzuschließen in einer Auftragsbekanntmachung mit. Die Auftragsbekanntmachung wird nach dem Muster gemäß Anhang II der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 erstellt. Es ist darauf zu achten, dass die Auftragsbekanntmachung alle vorgeschriebenen Inhalte umfasst. So regelt beispielsweise § 122 Abs. 4 GWB, dass Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind. Bekanntmachungen müssen dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union elektronisch übermittelt werden. Der Tag der Absendung muss durch den öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen werden können. Zur Erstellung und Übermittlung der Bekanntmachung kann ein elektronisches Formular auf der Internetseite der Europäischen Union „eNotices-Formulare für das öffentliche Auftragswesen“ genutzt werden.
Für den Zugang zu eNotices muss einmalig ein Benutzerkonto eingerichtet werden. Die Zugangsrechte müssen behördenintern organisatorisch geregelt werden. Das Auftragsbekanntmachungsformular ist vereinheitlicht und gilt für alle EU-weiten Vergabe- und Verfahrensarten für Lieferungen, Leistungen und Bauleistungen. Innerhalb dieses Formulars ist die jeweils zu vergebende Lieferung und / oder Leistung einer standardisierten Nummer zuzuordnen – der sogenannten CPV-Nummer. Der Katalog des Common Procurement Vocabulary (CPV) dient dem Zweck, dass bei europaweiten Vergabeverfahren die zu vergebende Leistung in allen EU-Staaten gleichermaßen beschrieben und verständlich ist. Bekanntmachungen europaweiter Verfahren dürfen auch auf nationaler Ebene (beispielsweise auf www.bund.de oder diversen länderspezifischen Vergabeplattformen) veröffentlicht werden.

2.1.2. Bereitstellung der Vergabeunterlagen
Die Bereitstellung der Vergabeunterlagen europaweiter Vergabeverfahren ist in § 41 VgV geregelt. Die Vergabeunterlagen müssen vom Bieter über eine elektronische Adresse unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Das heißt der öffentliche Auftraggeber hat die Unterlagen auf einer Webseite (zum Beispiel dem Webauftritt des Auftraggebers oder einer Vergabeplattform) – ohne Registrierungs- und Anmeldezwang – zum direkten Download bereitzustellen. Bewerber beziehungsweise Bieter dürfen nicht dazu aufgefordert werden, die Vergabeunterlagen per Mail beim Auftraggeber abzurufen. Die elektronische Adresse (Internetadresse) zum Abruf der Vergabeunterlagen ist in der EU-Bekanntmachung anzugeben.

Ausnahme bilden die in § 41 Abs. 2 VgV geregelten technischen Gründe, wenn zum Beispiel Dateiformate zur Beschreibung der Leistung beziehungsweise der Angebote zum Einsatz kommen, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können. Die Angebotsfrist ist in diesem Fall um fünf Tage zu verlängern, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit (gemäß § 16 Abs. 7 VgV) besteht. Auch erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit und ein damit verbundener abweichender Zugang zu den Vergabeunterlagen bilden (gemäß § 41 Abs. 3 VgV) Ausnahmen und erfordern – sofern es sich nicht ausschließlich um die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung handelt oder die oben genannte Dringlichkeit besteht – eine Angebotsfristverlängerung. Wird anlässlich eines Interessensbekundungsverfahrens mittels vorab durchgeführter Vorinformation auf die Auftragsbekanntmachung verzichtet, so wird die elektronische Adresse zum Abruf der Vergabeunterlagen nur denjenigen Bietern, verbunden mit der Aufforderung zur Interessensbestätigung und Abgabe eines Teilnahmeantrages sowie weiteren Informationen gemäß § 52 Abs. 3 VgV, mitgeteilt (beispielsweise per Mail), die bis zum Ablauf der Interessensbekundungsfrist ihr Interesse bekundet haben.

2.2. Bewerbungsphase

2.2.1. Behandlung der Bewerberfragen
Innerhalb der Teilnahmefrist können die Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte erbitten. Diese Auskünfte sind unverzüglich zu erteilen und sollten im nicht offenen Verfahren bei rechtzeitiger Anforderung durch die Bewerber – orientiert an den Fristen für die Angebotsphase – spätestens sechs Tage (beziehungsweise vier Tage bei aufgrund von Dringlichkeit beschleunigten Verfahren) vor Ablauf der Teilnahmefrist erteilt werden, andernfalls sollte die Teilnahmefrist verlängert werden. Nach dem Gebot der Gleichbehandlung haben alle Bewerber Anspruch auf die gleichen Informationen. Dies lässt sich nachvollziehbar dokumentieren, indem alle Anfragen (gemäß den Grundsätzen der Kommunikation nach § 9 ff. VgV) mit elektronischen Mitteln (in Textform) gestellt und allen Bewerbern gleichzeitig mit elektronischen Mitteln (in Textform) – beispielsweise über eine entsprechende E-Vergabeplattform – beantwortet werden. Die Kommunikation kann in Ausnahmefällen auch mündlich erfolgen, sofern sie nicht die Vergabeunterlagen, die Teilnahmeanträge, die Interessensbestätigung oder die Angebote betreffen, beispielsweise bei technischen Fragen zur verwendeten E-Vergabeplattform.
In der Praxis werden mitunter Fristvorgaben gemacht, bis zu welchem Termin Bewerberfragen zugelassen und als rechtzeitig betrachtet werden. Die VgV sieht eine solche Fristsetzung aber nicht vor. Zwar ist das Setzen einer Frist für Bewerberfragen möglich und zur Organisation des Vergabeverfahrens sinnvoll. Die Vergabestelle muss aber berücksichtigen, dass erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, so dass die Vergabestelle gegebenenfalls Klarstellungen für alle interessierten Unternehmen herbeiführen muss, und zwar völlig unabhängig davon, ob eine Frist für Bewerberfragen bereits abgelaufen ist oder wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Teilnahmeantragsfrist eingeht. Mit der gegebenenfalls verspäteten Beantwortung einer solchen Frage ist dann die Teilnahmeantragsfrist ebenfalls zu verlängern.

2.2.2. Behandlung und Öffnung der Teilnahmeanträge
Elektronisch übermittelte Teilnahmeanträge (sowie gegebenenfalls im Rahmen eines Interessensbekundungsverfahrens eingeholte Interessensbekundungen beziehungsweise Interessensbestätigungen) sind nach § 54 VgV auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Eingesetzte E-Vergabesysteme oder -Plattformen bieten in der Regel entsprechende Funktionalitäten. Im Übrigen gilt, dass die Vergabestelle beim Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel zu verwenden hat, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten. Auf dem Postweg und direkt übermittelte Teilnahmeanträge sind mit einem Eingangsvermerk auf dem ungeöffneten Umschlag zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten.
Mittels Fax übermittelte Teilnahmeanträge sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten. Bevor die Vergabestelle eine nicht-elektronische Einreichung vorsieht, hat er zu prüfen, ob eine solche Einreichungsform (noch) rechtlich zulässig ist. Die Vergabestelle darf nach § 55 VgV vom Inhalt der Teilnahmeanträge erst nach Ablauf der Teilnahmefrist Kenntnis nehmen. Die Öffnung der Teilnahmeanträge sollte von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Teilnahmefrist durchgeführt werden.

Die Öffnung der Teilnahmeanträge ist in Textform zu dokumentieren. Die Teilnahmeanträge sind nach der Öffnung vertraulich aufzubewahren.

2.3. Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge

2.3.1. Prüfung der Teilnahmeanträge / Eignungsprüfung
Im Anschluss an die Öffnung der Teilnahmeanträge hat die Vergabestelle diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen der Eignungsprüfung zugrunde zu legen. Im Rahmen der Eignungsprüfung prüft die Vergabestelle das Vorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123, 124 GWB und, ob und inwieweit die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen fachkundig und leistungsfähig (geeignet) sind. Die Ausschlussgründe in diesem Sinne sind teilweise zwingend (ohne Ermessen für den Auftraggeber, § 123 GWB), teilweise fakultativ (Kann-Ausschluss mit Ermessensentscheidung für den Auftraggeber, § 124 GWB). Hier hat die Vergabestelle den entsprechenden Katalog der Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB sowie die Regelungen zur Selbstreinigung (§§ 125, 126 GWB) zu beachten. Im Übrigen sind für die Eignungsprüfung die dahingehenden Vorgaben, namentlich die Festlegungen zu den Eignungskriterien, in den Vergabeunterlagen und der Auftragsbekanntmachung (gegebenenfalls in einer Eignungsbewertungsmatrix) maßgeblich. Im Rahmen einer ordnungsgemäßen Planung und eines ordnungsgemäßen Designs der Beschaffung hat die Vergabestelle entsprechende Eignungskriterien festgelegt und definiert, die ausschließlich Folgendes betreffen:
• Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
• wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
• technische und berufliche Leistungsfähigkeit
Die Vergabestelle darf von den Bietern Aufklärung über deren Eignung verlangen.

2.3.2. Auswahl der Bewerber
Die Vergabestelle wählt die Bewerber zur Abgabe eines Angebotes aus, bei denen keine Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB vorliegen und die die Eignungskriterien (am besten) erfüllen. Die Vorgaben für die Auswahlentscheidung (zum Beispiel Eignungsbewertungsmatrix und Mindest- / Höchstzahl der auszuwählenden Bewerber) hat die Vergabestelle bereits in der Planung und im Design einer Beschaffung rechtmäßig in den Vergabeunterlagen festgelegt und definiert. Für die Auswahl der am besten geeigneten Bewerber erfolgt demgemäß nach einer Bewertung des Auftraggebers auf der Grundlage einer Eignungsbewertungsmatrix, ob und inwieweit der Bewerber die in den Vergabeunterlagen durch Eignungskriterien und gegebenenfalls Eignungsbewertungsmatrix vorgegebenen Eignungsanforderungen erfüllt.
Die Vergabestelle ist dabei gehalten, die und nur die Eignungskriterien und gegebenenfalls Eignungsbewertungsmatrix anzuwenden, die er im Rahmen der Planung und Designs einer Beschaffung, in der Auftragsbekanntmachung und in den Vergabeunterlagen, rechtmäßig festgelegt und definiert hat. Die Vergabestelle darf keine Unterkriterien, Gewichtungsregeln, Punkte- oder sonstige Bewertungssysteme anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat. Eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung der Eignungskriterien und gegebenenfalls Eignungsbewertungsmatrix ist grundsätzlich unzulässig.

Die Vergabestelle hat die Bewerber, die nicht ausgewählt werden und damit im Teilnahmewettbewerb ausscheiden, über die Gründe für die Ablehnung ihres Teilnahmeantrages zu unterrichten (§ 62 Abs. 2 VgV, § 134 Abs. 1 S. 2 GWB). Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Eignungsprüfung (insbesondere auch über die Ergebnisse der Prüfung auf Ausschlussgründe, einschließlich etwaiger Begründungen für Ermessensentscheidungen, und über das Ergebnis der Bewertung unter den einzelnen B-Kriterien, einschließlich deren Begründung) sind in der Vergabeakte
zu dokumentieren.

2.4. Angebotsphase

2.4.1. Aufforderung zur Angebotsabgabe
Nur die vom Auftraggeber im Teilnahmewettbewerb ausgewählten Unternehmen werden vom Auftraggeber zur Angebotsabgabe aufgefordert. Die Aufforderung zur Angebotsabgabe enthält regelmäßig die Bezeichnung des Vergabeverfahrens, das Aktenzeichen und möglicherweise ein Begleitschreiben für die Abgabe der angeforderten Unterlagen. Weiterhin sollte der Aufbau der Vergabeunterlagen in einer Übersicht dargestellt werden und die Angebotsfrist sowie die Stelle, bei der das Angebot oder die angeforderten Unterlagen einzureichen sind, benannt werden.

2.4.2. Behandlung der Bieterfragen
Innerhalb der Angebotsfrist können die Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte erbitten. Diese Auskünfte sind unverzüglich zu erteilen und müssen im nicht offenen Verfahren bei rechtzeitiger Anforderung durch die Bieter spätestens sechs Tage (beziehungsweise vier Tage bei aufgrund von Dringlichkeit beschleunigten Verfahren) vor Ablauf der Angebotsfrist erteilt werden, andernfalls ist die Angebotsfrist zu verlängern. Nach dem Gebot der Gleichbehandlung haben alle Bieter Anspruch auf die gleichen Informationen. Dies lässt sich nachvollziehbar dokumentieren, indem alle Anfragen (gemäß den Grundsätzen der Kommunikation nach §§ 9 ff. VgV) mit elektronischen Mitteln (in Textform) gestellt und allen Bietern gleichzeitig mit elektronischen Mitteln (in Textform) – beispielsweise per Mail oder über eine entsprechende E-Vergabeplattform – beantwortet werden. Die Kommunikation kann in Ausnahmefällen auch mündlich erfolgen, sofern sie nicht die Vergabeunterlagen oder die Angebote betreffen, beispielsweise bei technischen Fragen zur verwendeten E-Vergabeplattform.
In der Praxis werden mitunter Fristvorgaben gemacht, bis zu welchem Termin Bieterfragen zugelassen und als rechtzeitig betrachtet werden. Die VgV sieht eine solche Fristsetzung aber nicht vor. Zwar ist das Setzen einer Frist für Bieterfragen möglich und zur Organisation des Vergabeverfahrens sinnvoll.
Die Vergabestelle muss aber berücksichtigen, dass erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, so dass die Vergabestelle gegebenenfalls Klarstellungen für alle interessierten Unternehmen herbeiführen muss, und zwar völlig unabhängig davon, ob eine Frist für Bieterfragen bereits abgelaufen ist oder wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingeht. Mit der gegebenenfalls verspäteten Beantwortung einer solchen Frage ist dann die Angebotsfrist ebenfalls zu verlängern.

2.4.3. Behandlung und Öffnung der Angebote
Elektronisch übermittelte Angebote sind nach § 54 VgV auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Eingesetzte E-Vergabesysteme oder -Plattformen bieten in der Regel entsprechende Funktionalitäten. Im Übrigen gilt, dass die Vergabestelle beim Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel zu verwenden hat, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten. Auf dem Postweg und direkt übermittelte Angebote sind mit einem Eingangsvermerk auf dem ungeöffneten Umschlag zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten. Mittels Fax übermittelte Angebote sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten. Bevor die Vergabestelle eine nicht-elektronische Einreichung vorsieht, hat er zu prüfen, ob eine solche Einreichungsform (noch) rechtlich zulässig ist. Die Vergabestelle darf nach § 55 VgV vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen. Die Öffnung der Angebote ist von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchzuführen. Bei Lieferungen und Leistungen wird keine öffentliche Submission (das heißt unter Beteiligung der Bieter) durchgeführt, sondern die Öffnung der Angebote erfolgt ausschließlich mit Mitarbeitern des Auftraggebers ohne jedwede Beteiligung von Bietern. Die Öffnung der Angebote ist in Textform zu dokumentieren. Die Angebote sind nach der Öffnung vertraulich aufzubewahren.

2.5. Prüfung und Wertung der Angebote
Im Anschluss an die Öffnung der Angebote hat die Vergabestelle diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung, der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen zu prüfen und zu werten.

Dabei wird in der Praxis grundsätzlich von einem 4-stufigen Wertungssystem ausgegangen:
• 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
• (2. Stufe: Eignungsprüfung, bereits im Teilnahmewettbewerb durchgeführt)
• 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
• 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung
Auf der 1. Stufe erfolgt die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV. Auf der 2. Stufe nimmt die Vergabestelle die Eignungsprüfung vor, die im nicht offenen Verfahren bereits im Teilnahmewettbewerb vorgenommen wurde. Ein Neueinstieg in die Eignungsprüfung ist daher bei der Prüfung und Wertung der Angebote im nicht offenen Verfahren nur bei Änderungen oder neuen Feststellungen geboten, die das Ergebnis der Eignungsprüfung betreffen können. Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV. Erst auf der 4. Stufe erfolgt unter den danach in der Wertung verbliebenen Angebote die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode, bei der Einfachen und Erweiterten Richtwertmethode einschließlich der Leistungsbewertung nach der Leistungsbewertungsmatrix (siehe zu Bewertungsmethoden, Kriterienkatalog und Bewertungsmatrizen im Einzelnen Kapitel F.4.). Die nachstehende Darstellung geht in der Reihenfolge des vorstehend erläuterten 4-stufigen Wertungssystems auf die einzelnen Wertungsstufen (mit Ausnahme der Eignungsprüfung) ein.

2.5.1. Formale Prüfung der Angebote
Bei der formalen Prüfung prüft die Vergabestelle die Angebote auf Vollständigkeit, fachliche Richtigkeit und rechnerische Richtigkeit. Maßgeblich sind hierfür insbesondere die Vorgaben in den Vergabeunterlagen und der Auftragsbekanntmachung. Zudem umfasst die formale Prüfung die Prüfung auf das Vorliegen von Ausschlussgründen. Danach sind von der Angebotswertung zwingend auszuschließen:
• Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn der Bieter hat dies nicht zu vertreten
• Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten
• Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind
• Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind
• Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen
• oder nicht zugelassene Nebenangebote

Hat die Vergabestelle Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen erfüllen. Damit an sich vielversprechende Bieter nicht wegen lediglich geringfügiger formaler Fehler ausgeschlossen werden müssen, kann die Vergabestelle Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen (insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise) nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Das Nachforderungsrecht darf jedoch nicht zum Austausch von Unterlagen genutzt werden, denn die Nachforderung bereits vorliegender, jedoch inhaltlich unzureichender Unterlagen ist nicht zulässig.
Grundsätzlich nicht nachgefordert werden dürfen leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen. Es sei denn, es handelt sich um Preisangaben für unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb beeinträchtigen. Die Entscheidung, ob er Unterlagen nachfordert, steht im Ermessen des Auftraggebers. Im Rahmen der Ermessensentscheidung muss darüber entschieden werden, ob nachgefordert wird, was nachgefordert wird und in welcher Frist nachzuliefern ist. Sowohl eine nach den obigen Ausführungen fehlerhafte Nachforderung von Unterlagen als auch eine danach fehlerhaft unterlassene Nachforderung kann dazu führen, dass die Vergabeentscheidung des Auftraggebers von Bietern angegriffen wird.
Die Vergabestelle kann die Nachforderung von Unterlagen bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ausschließen.
Die Vergabestelle darf von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der formalen Prüfung (insbesondere auch über die Ergebnisse der Prüfung auf Ausschlussgründe und für die Entscheidung über die Vornahme oder das Absehen von Nachforderungen) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

2.5.2. Prüfung der Angemessenheit des Preises
Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit des Preises geht es um den richtigen Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten. Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, hat die Vergabestelle vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Ein automatischer Ausschlussgrund für solche Angebote besteht also gerade nicht (Grundsatz „Aufklärung vor Ausschluss“). Konkret treffen den Auftraggeber im Rahmen dieser Aufklärung folgende Pflichten: Die Vergabestelle prüft die Zusammensetzung des Angebotes und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen des Bieters. Die Prüfung kann insbesondere betreffen:

• die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung
• die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt
• die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung
• die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften
• oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen

Kann die Vergabestelle nach dieser Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf das betroffene Angebot ablehnen. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Ablehnung des betroffenen Angebotes besteht, wenn die Vergabestelle festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebotes ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB nicht eingehalten werden. Stellt die Vergabestelle fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so ist die Vergabestelle verpflichtet, das Angebot abzulehnen, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der Auftraggeber hat die Ablehnung in diesem Fall der Europäischen Kommission mitzuteilen.
Anlass für eine Preisaufklärung geben zunächst Angebote mit auffälligen Preisdifferenzen zu eingegangenen Konkurrenzangeboten, wobei grundsätzlich der Gesamtpreis der Angebote maßgeblich ist. In Rechtsprechung und Landesvergabegesetzen werden teilweise prozentuale Preisabstände der Angebote zum nächsthöheren Angebot angenommen beziehungsweise festgelegt („Aufgreifschwellen“). Im Einzelfall sollte die Vergabestelle vertieft prüfen, ob und inwieweit solche Aufgreifschwellen in seinem Anwendungsbereich angenommen wurden oder gelten. Nach einem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs können die Mitbewerber verlangen, dass der Auftraggeber in die nähere Prüfung der Preisbildung eintritt, wenn ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Angebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig erscheint (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16). Die vorzunehmende Preisaufklärung sollte sich unter Berücksichtigung dieses Grundsatzurteils nicht auf die Einholung einer pauschalen Bestätigung des betroffenen Bieters beschränken, die Angebotspreise seien angemessen und auskömmlich. Vielmehr ist eine qualifizierte Preisprüfung vorzunehmen, die insbesondere deren Schutzzweck berücksichtigt, auch das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung zu wahren. Insoweit ist bei der Preisprüfung zu berücksichtigen, dass unangemessen niedrige Angebotspreise gesteigerte Risiken bergen.
Nach dem Grundsatzurteil des BGH können sich diese in vielfältiger Weise verwirklichen, zum Beispiel:
• Auftragnehmer kann infolge der zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen.
• Auftragnehmer könnte in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen, sich des Auftrages so unaufwendig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet.

Die Vergabestelle sollte diese Aspekte bei der Preisaufklärung entsprechend berücksichtigen. Kann der betroffene Bieter seine ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preise aber rechtmäßig erklären und die Gründe für seine Preisbildung eindeutig und transparent machen, kann aber auch ein ungewöhnlich
niedrig erscheinendes Angebot zulässig sein. Dies mit der Folge, dass ein solches Angebot nicht ausgeschlossen werden darf.
Zu Dokumentations- und Beweiszwecken ist die Durchführung der Aufklärung (Aufklärungsverlangen und Stellungnahme des betroffenen Bieters hierzu) in Textform zu dokumentieren. Für die Aufklärung durch den Bieter ist diesem eine angemessene Frist zu gewähren. In der Praxis kann für den Auftraggeber die Ausrichtung des Aufklärungsverlangens anhand konkreter Positionen des Angebotes / Preisblattes hilfreich sein, aus denen der ungewöhnlich niedrig erscheinende Gesamtpreis mutmaßlich resultiert.
Anhand der im Rahmen der Aufklärung vom betroffenen Bieter eingereichten Unterlagen hat der Auftraggeber zu prüfen, ob danach die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufgeklärt sind. Nur wenn dies nicht der Fall ist, darf die Vergabestelle den Zuschlag auf das betroffene Angebot ablehnen. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Ablehnung des betroffenen Angebotes besteht, wenn die Vergabestelle festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebotes ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB nicht eingehalten werden.

Die Vergabestelle darf von den Bietern Aufklärung über das Angebot, insbesondere im Zusammenhang mit den angebotenen Preisen nach den vorstehenden Maßstäben verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise (insbesondere über eine etwaige Aufklärung mit den betroffenen Bietern und über das Ergebnis, einschließlich Begründung der anschließenden Wertungsentscheidung des Auftraggebers) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

2.5.3. Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung
Erst im Rahmen der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes kommt – für die nach den drei vorstehend dargestellten Wertungsstufen im Wettbewerb verbliebenen Angebote – die in den Vergabeunterlagen hinsichtlich der Zuschlagskriterien festgelegte Bewertungsmethode, gegebenenfalls nebst zugehöriger Leistungsbewertung gemäß Leistungsbewertungsmatrix zum Tragen (siehe zu Bewertungsmethoden, Kriterienkatalog und Bewertungsmatrizen im Einzelnen Kapitel F.4.). Die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgt demgemäß nach dem besten Preis-Leistungsverhältnis auf der Grundlage einer Bewertung des Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot die in den Vergabeunterlagen durch Bewertungsmethode gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt. Die Vergabestelle ist dabei gehalten, die und nur die Bewertungsmethode und gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix anzuwenden, die er im Rahmen der Planung und Designs einer Beschaffung, insbesondere in den Vergabeunterlagen, rechtmäßig festgelegt und definiert hat. Der Auftraggeber darf keine Unterkriterien, Gewichtungsregeln, Punkte- oder sonstige Bewertungssysteme anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat. Eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung der Zuschlagskriterien, Bewertungsmethode und gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix ist grundsätzlich unzulässig.
Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes, insbesondere der Leistungsbewertung nach einer Leistungsbewertungsmatrix (insbesondere über das Ergebnis der Bewertung unter den einzelnen B-Kriterien, einschließlich Begründung) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. Bei B-Kriterien mit Beurteilungsspielräumen für den Auftraggeber bei der Bewertung bedarf es im Rahmen der Leistungsbewertung einer besonders sorgfältigen Begründung und einer entsprechenden Dokumentation durch den Auftraggeber.

2.6. Zuschlagsphase

2.6.1. Zuschlagsentscheidung beziehungsweise Verfahrensaufhebung
Im Regelfall endet das Vergabeverfahren mit einer Zuschlagsentscheidung. Voraussetzung dafür ist, dass nach Abschluss der Prüfungs- / Wertungsphase mindestens ein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt, das auch zu einem wirtschaftlichen Ergebnis des Vergabeverfahrens führt.

2.6.1.1. Vorbereitung der Zuschlagsentscheidung
Vor Zuschlagserteilung kann die Vergabestelle von den Bietern, die eine Unterauftragsvergabe an Dritte vorsehen und deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, noch nicht aufgelistete Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen (sogenannte Mittelbereitstellungserklärung). Er muss dann auch die Einreichung entsprechender Angaben fordern, um das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen prüfen zu können(§ 36 Abs. 1 VgV).
Der öffentliche Auftraggeber überprüft in jedem Fall vor der Erteilung des Zuschlages, ob Gründe für den Ausschluss des Unterauftragnehmers vorliegen. Bei Vorliegen zwingender Ausschlussgründe verlangt der öffentliche Auftraggeber die Ersetzung des Unterauftragnehmers. Bei Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass dieser ersetzt wird. Der öffentliche Auftraggeber kann dem Bewerber oder Bieter dafür eine Frist setzen (§ 36 Abs. 5 VgV).

2.6.1.2. Zuschlagsentscheidung
Nach Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Rahmen der Prüfungs- / Wertungsphase ist die Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Sowohl die Grundlagen für die Zuschlagsentscheidung als auch die Gründe der Nichtberücksichtigung der restlichen Bewerber und Bieter sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. An der Entscheidung über den Zuschlag sollen nach § 58 Abs. 5 VgV in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken (Mitzeichnung ist erforderlich). Sofern demgegenüber keine zuschlagsfähigen Angebote vorliegen oder andere Aufhebungsgründe zutreffen, so ist das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Regelung des § 63 VgV ganz oder losweise aufzuheben.

2.6.1.3. Aufhebung
Nach § 63 VgV kann die Vergabestelle das Vergabeverfahren nach den in der Norm genannten und eng begrenzten Tatbeständen durch eine rechtmäßige Aufhebung beenden. Grundsätzlich gilt, dass Auftraggeber Vergabeverfahren nicht willkürlich aufheben dürfen. Ein „Auslaufen“ eines Vergabeverfahrens ohne einen für die Bieter erkennbaren Abschluss und dementsprechende Information durch den Auftraggeber ist nicht zulässig. Der früheste Zeitpunkt einer möglichen Aufhebung ist unmittelbar nach erfolgter Bekanntmachung des Vergabeverfahrens oder Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Diese Aufhebungsvoraussetzungen sind im Einzelfall zu prüfen. Allerdings darf die Vergabestelle auch dann, wenn keine der gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen, das Verfahren aufheben. Er ist also nicht gezwungen, den Zuschlag zu erteilen. Ein sonstiger zwingender Aufhebungsgrund kann beispielsweise bestehen, wenn aufgrund fehlerhafter Planungen bereits ursprünglich nicht verfügbare Haushaltsmittel für den Auftrag endgültig verweigert werden. Ohne das Vorliegen einer gesetzlichen Aufhebungsvoraussetzung können Bewerber oder Bieter jedoch unter Umständen erfolgreich Schadensersatzansprüche gegenüber dem Auftraggeber geltend machen. Es ist zwischen einer Vollaufhebung und einer Teilaufhebung zu unterscheiden. Damit bei losweisen Vergaben nicht alle Beschaffungsmaßnahmen betroffen sind, ist grundsätzlich eine Teilaufhebung für das betreffende Los möglich.

Nach der Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat die Vergabestelle den Bewerbern oder Bietern unverzüglich die Gründe für seine Entscheidung mitzuteilen, auf die Vergabe eines Auftrages zu verzichten oder das Verfahren erneut einzuleiten. Diese Mitteilung kann formfrei erfolgen, muss auf Antrag eines Bewerbers oder Bieters jedoch in Textform (gemäß § 126b BGB) übermittelt werden. Aus Dokumentationsgründen sollte jedoch von vornherein die Textform gewählt werden.

2.6.2. Abfrage beim Gewerbezentralregister
Das MiLoG trifft in § 19 MiLoG Regelungen zum Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage sind Auftraggeber verpflichtet, Bieter vor dem Zuschlag hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des MiLoG zu überprüfen (Eigenerklärung ist zu verlangen). Darüber hinaus muss bei Aufträgen ab einer Höhe von 30.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) für den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, vor der Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150a GewO eingeholt werden (auch „MiLoG-Abfrage“ genannt). Diese Auskunft sollte im Sinne eines zügigen Abschlusses des Vergabeverfahrens unverzüglich nach der Zuschlagsentscheidung beim zuständigen Bundesamt für Justiz angefordert werden. Sofern der Bieter ausweislich der Gewerbezentralregisterauskunft mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden ist, soll dies zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen. Vor einer Entscheidung über den etwaigen Ausschluss ist dem Bieter eine Gelegenheit einzuräumen, sich zu dem Sachverhalt zu äußern. Aus Dokumentationsgründen sollte die Anhörung des Bieters in Textform (gemäß § 126b BGB) erfolgen. Bei der zu treffenden Entscheidung über den Ausschluss auf Grundlage der Ausführungen eines Bieters ist es naheliegend, dass die Vergabestelle sich an den Grundsätzen der Selbstreinigung gemäß § 125 GWB orientiert.

2.6.3. Information der nicht berücksichtigten Bieter

2.6.3.1. Informations- und Wartepflicht
Im Rahmen der Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB muss die Vergabestelle vor der Zuschlagserteilung an alle Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, ein Informationsschreiben übermitteln. Dies gilt auch für Bewerber, denen keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde, bevor die Mitteilung über die Zuschlagsentscheidung an die betroffenen Bieter ergangen ist. Diese Information muss unverzüglich nach der Zuschlagsentscheidung und in Textform (gemäß § 126b BGB) erfolgen. Die Ablehnungsbegründung muss auf die im Einzelfall tragenden Gründe eingehen.

2.6.3.2. Inhalt des Informationsschreibens
Das Informationsschreiben muss mindestens folgende Informationen beinhalten:
• Angabe des Namens des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll
• Individueller und begründeter Ablehnungsgrund
• Frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses

Hinsichtlich des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, genügt die Angabe des Namens (notwendig ist also nicht die Angabe der Adresse etc.).

2.6.3.3. Bemessung der Wartefrist

Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden. Wird die Information per Telefax oder auf elektronischem Weg (zum Beispiel über ein E-Vergabe-System oder per E-Mail) übermittelt, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage.

Die Frist der 15 Kalendertage beziehungsweise zehn Kalendertage beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber. Auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

2.6.3.4. Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebots
Die Ausführlichkeit der Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes hängt vom Einzelfall ab, beispielsweise von der Komplexität der Bewertungsmethode. Die Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes muss jedenfalls auf die konkreten im Einzelfall tragenden Gründe eingehen. Ein bloßer allgemeiner Hinweis darauf, dass das Angebot ausgeschlossen werden musste oder nicht das wirtschaftlichste gewesen ist, genügt im Regelfall den Anforderungen an die zu übermittelnden Inhalte gemäß der Informationspflicht nicht, auch wenn die Begründung grundsätzlich knapp ausfallen kann.

Folgende Grundsätze sollte man bei der Angabe von Gründen für die vorgesehene Nichtberücksichtigung beachten:

• Es sind vollständige Informationen und somit alle Gründe für die vorgesehene Nichtberücksichtigung anzugeben. Ist ein Angebot beispielsweise sowohl verspätet als auch in Form eines Nebenangebotes eingegangen, obwohl Nebenangebote nicht zugelassen wurden, so liegen zwei Gründe für die Nichtberücksichtigung vor (ein Ausschluss muss nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, 6 VgV erfolgen), die mitgeteilt werden sollten. Sofern ein Bieter nicht zu berücksichtigen ist, weil er nicht das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hat, sollten – je nach der anzuwendenden Bewertungsmethode – konkretisierende Informationen mitgeteilt werden.

• Ist über den Zuschlag auf Grundlage des günstigsten Preises beziehungsweise der niedrigsten Kosten zu entscheiden, so ist empfehlenswert, dem Bieter mitzuteilen, welchen Rang das Angebot in der Rangfolge der Preise beziehungsweise der Kosten belegt hat. Erfolgt die Zuschlagserteilung auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses, so ist empfehlenswert, dem Bieter mitzuteilen, ob sein Angebot anhand eines teureren Preises oder anhand niedrigerer Leistungspunkte als der Zuschlagskandidat oder aus beiden Gründen nicht berücksichtigt werden kann, gegebenenfalls ergänzt um die jeweilige Rangfolge.

• Insgesamt sollen die Informationen aussagekräftig und für den Bieter nachvollziehbar sein.

• Allen Bietern, die nicht berücksichtigt werden, sollen aus Gründen der Gleichbehandlung die sie betreffenden Informationen in gleichartiger Ausgestaltung und Ausführlichkeit sowie zum gleichen Zeitpunkt übermittelt werden.
Darüber hinausgehende Informationen werden regelmäßig nicht erforderlich sein. Insbesondere ist eine Angabe von konkreten Leistungspunktzahlen nicht notwendig. Konkrete Informationen über das Angebot, das den Zuschlag erhalten soll, sollen nicht mitgeteilt werden, da die Vergabestelle die Vertraulichkeit von Informationen aus dem Angebot des Zuschlagskandidaten zu wahren hat, was insbesondere die Preisangaben betrifft. Ein ähnlicher Maßstab kann grundsätzlich für die Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Teilnahmeantrages angelegt werden.

2.6.3.5. Adressaten des Informationsschreibens
Adressaten des Informationsschreibens sind alle Bieter, das heißt Unternehmen, die sich am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebotes beteiligt haben. Darunter fällt beispielsweise auch das Angebot eines Bieters, das bereits deshalb ausgeschlossen werden musste, weil es verspätet eingegangen war.
Daneben sind auch Bewerber Adressaten des Informationsschreibens, denen bis dato noch keine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zur Verfügung gestellt wurde. Um den Kreis von Adressaten in der Zuschlagsphase klein zu halten sowie aus Transparenzgründen, empfiehlt es sich, ausgeschiedenen Bewerbern bereits nach Abschluss des Teilnahmewettbewerbes eine Information über die Ablehnung ihrer Bewerbung zu übermitteln.

Eine Übermittlung des Informationsschreibens an den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, ist nicht vorgeschrieben, kann aber sinnvoll sein, damit dieser Bieter bereits Vorkehrungen für die Aufnahme der Leistungserbringung treffen kann. Erfolgt eine solche Benachrichtigung, so ist darauf zu achten, dass klarstellend nur die voraussichtliche Zuschlags- beziehungsweise Auftragserteilung angekündigt wird. Es darf nicht der Eindruck erweckt werden, die Vorankündigung sei bereits das eigentliche Zuschlagschreiben.

2.6.3.6. Konsequenzen einer Nichtbeachtung der Informations- und Wartepflicht
Erfolgt die Information nicht oder nur unvollständig beziehungsweise nicht gegenüber allen notwendigen Adressaten oder wird die Wartefrist nicht eingehalten und trotzdem der Zuschlag erteilt, so hat dies gravierende Folgen. Denn ein erteilter öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen die Vorschriften zur Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB verstoßen hat und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Die Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrages beziehungsweise nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union geltend gemacht worden ist, längstens jedoch innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsschluss. Zur Vermeidung vorgenannter Risiken sollte die Vergabestelle bei Abfassung und Versand des Informationsschreibens ein hohes Maß an Sorgfalt walten lassen.

2.6.3.7. Ergänzende Informationspflichten und Informationspflicht auf Antrag
Unabhängig von der vorstehend dargestellten gesetzlich vorgeschriebenen Informationspflicht nach § 134 GWB gegenüber nicht berücksichtigten Bietern und Bewerbern, bestehen nach § 62 VgV ergänzende Informationspflichten gegenüber Bewerbern und Bietern. Daneben können Bieter und Bewerber gezielt weitergehende Informationen über die Gründe der Nichtberücksichtigung vom Auftraggeber verlangen. Die Vergabestelle muss jedem Bieter und jedem Bewerber unverzüglich und ohne gesonderte Aufforderung seine Entscheidungen über
• den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder
• die Zuschlagserteilung
mitteilen. Es empfiehlt sich, diese Informationen in das Informationsschreiben nach § 134 GWB aufzunehmen (soweit hier überhaupt ein zusätzlicher Gehalt an Informationen zu verzeichnen ist). Eine Information nach § 62 Abs. 1 VgV kann aber das Informationsschreiben nach § 134 GWB nicht ersetzen.
Weiterhin muss die Vergabestelle in der Zuschlagsphase auf Verlangen eines Bewerbers oder Bieters diesen unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Antrages in Textform (gemäß § 126b BGB),
• jeden nicht erfolgreichen Bewerber über die Gründe für die Ablehnung seinesTeilnahmeantrages (1)
• jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebotes (2) und
• über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes (3) sowie
• den Namen des erfolgreichen Bieters (4) informieren.

Die Informationsaspekte (2) und (4) werden bereits mit dem Informationsschreiben nach § 134 GWB abgedeckt. Demgegenüber stellen nur die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes noch eine zusätzliche Information dar. Der Spielraum für solche Informationen über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes ist allerdings aus Gründen des Vertraulichkeitsschutzes und des fairen Wettbewerbes nur sehr klein. Man wird hier kaum weiter gehen können, als etwa dem nicht erfolgreichen Bieter in allgemeiner Form mitzuteilen, in welchen Leistungsbereichen (zum Beispiel Kriterienhauptgruppen oder Kriteriengruppen) der Zuschlagskandidat besser abgeschnitten hat als der nicht erfolgreiche Bieter. Aufgrund des Vertraulichkeitsschutzes gemäß § 5 VgV, der die vertraulichen Aspekte des Angebotes des Zuschlagskandidaten regelt, ist insbesondere hinsichtlich etwaiger Preisinformationen größte Zurückhaltung geboten. Bei der Darstellung der Gründe für die Ablehnung eines Teilnahmeantrages (1) kann man sich hinsichtlich Ausführlichkeit und Substanz an den Ausführungen zur Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes orientieren (siehe Kapitel D.2.6.3.4.).
Der öffentliche Auftraggeber ist im Übrigen nicht verpflichtet, einzelne Angaben zu veröffentlichen, wenn deren Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindern (a), dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen (b), den berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden (c) oder den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen würde (d). Insbesondere die genannten Aspekte (c) und (d) sprechen dafür, dass die Vergabestelle bei der antragsgemäßen Information über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes ein hohes Maß an Zurückhaltung walten lässt.

2.6.4. Zuschlagserteilung und Vertragsschluss
Nach Ablauf der Wartefrist ist im nächsten Schritt der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen.

2.6.4.1. Übermittlung Zuschlagsschreiben
Zum Vertragsschluss muss die Vergabestelle dem ausgewählten Bieter ein Zuschlagsschreiben übermitteln. In dem Zuschlagsschreiben ist dem Bieter mitzuteilen, dass der Zuschlag erteilt wird und das Angebot des Bieters angenommen wird. Dabei ist in der VgV – anders als ausdrücklich an diversen anderen Stellen bezüglich der Kommunikation – nicht die Textform (§ 126b BGB), allerdings auch keine andere spezifische Form (zum Beispiel die Schriftform), vorgesehen. Insofern ist von einer Wahlfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Übermittlungsform auszugehen. Allerdings sollte die Vergabestelle auf die Nachweisbarkeit des Zugangs des Zuschlagsschreibens achten. Mit Zugang des Zuschlagsschreibens beim Bieter kommt der Vertrag zustande. Dabei gelten die Grundsätze zum Vertragsschluss nach dem BGB. Das Zuschlagsschreiben muss daher dem Bieter rechtzeitig vor Ablauf der Zuschlagsfrist und vor allem noch innerhalb der Angebotsbindefrist zugehen. Daneben darf die Annahme des Angebotes im Zuschlagsschreiben nicht an Bedingungen geknüpft sein oder eine Änderung des Angebotes oder der Vertragsunterlagen enthalten. Soll die festgelegte Zuschlagsfrist aus wichtigen Gründen verlängert werden, so ist das Einverständnis der zu diesem Zeitpunkt noch im Vergabeverfahren befindlichen Bieter einzuholen. Es kann auch nur die Zustimmung derjenigen Bieter eingeholt werden, die noch eine Chance auf eine Zuschlagserteilung haben. Bei dieser Gelegenheit sind die Bieter auch aufzufordern, einer Verlängerung der Angebotsbindefrist zuzustimmen, soweit deren Fristende vor dem Ende der verlängerten Zuschlagsfrist liegt.

2.6.4.2. Erstellung der Vertragsurkunde
Nach Übermittlung des Zuschlagsschreibens wird zur Verfahrensdokumentation regelmäßig eine Vertragsurkunde ausgefertigt. Der Inhalt dieser Vertragsurkunde ergibt sich im Wesentlichen aus den Vertragsunterlagen (die Bestandteil der Vergabeunterlagen waren) und dem Angebot. Bei kleineren Beschaffungen kann auf die Ausfertigung einer gesonderten Vertragsurkunde verzichtet werden. Der Vertragsinhalt ergibt sich dann etwa aus der Leistungsbeschreibung, der VOL/B und dem Angebot. Die Vertragsunterlagen – beispielsweise die bereits weitestgehend vorausgefüllten EVB-IT Vertragsformulare – sind im Wege einer Konsolidierung mit den notwendigen Informationen aus dem Angebot zu vervollständigen. Der Vertragsinhalt ist bereits mit Zuschlagserteilung und Übermittlung des Zuschlagsschreibens wirksam festgelegt und darf im Zuge der Erstellung der Vertragsurkunde nicht geändert werden.

2.6.4.3. Unterzeichnung der Vertragsurkunde
Die Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch die Vertragspartner dient der Beweissicherung und trägt zur Rechtssicherheit bei. Die Vergabestelle übermittelt dem Auftragnehmer beispielsweise zwei Vertragsurkunden, von denen eine bereits von die Vergabestelleseite gezeichnet ist und beim Auftragnehmer verbleibt, während der Auftragnehmer die andere nach Unterzeichnung an den Auftraggeber zurücksendet. Zu Dokumentationszwecken sollten der abzulegenden Vertragsurkunde alle Vertragsanlagen beigefügt werden.

2.6.5. Bekanntmachungspflichten sowie Verfahrensabschluss

2.6.5.1. Vergabebekanntmachung und Statistikmeldungen
Die Vergabestelle muss spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrages – also nach der Auftragserteilung mittels Übermittlung des Zuschlagsschreibens – oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union übermitteln (Formular: Bekanntmachung vergebener Aufträge – Ergebnisse des Vergabeverfahrens).
Bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung bezieht sich die Bekanntmachung vergebener Aufträge nur auf die abgeschlossene Rahmenvereinbarung. Für die auf ihrer Grundlage vergebenen Einzelaufträge ist keine Bekanntmachung vergebener Aufträge erforderlich. Daneben sieht die VergStatVO für den Auftraggeber bestimmte Pflichten zur Übermittlung von statistikrelevanten Daten an das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie vor, die zu beachten sind.

2.6.5.2. Abschluss des Vergabeverfahrens
Das Vergabeverfahren ist in der Regel mit der Auftragserteilung durch Übermittlung des Zuschlagsschreibens beendet. Bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Bietern wirkt das Vergabeverfahren jedoch noch fort, soweit nach den Regelungen der Rahmenvereinbarung mittels erneuten Vergabeverfahrens zwischen den Unternehmen, die Parteien der Rahmenvereinbarung sind, also sogenannten Miniwettbewerben, Einzelaufträge vergeben werden. Auch diese Vergaben von Einzelaufträgen unterliegen dann noch den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen. Die Vertragsunterlagen sind mit Abschluss des Vergabeverfahrens an die für die Vertragsverwaltung zuständige Stelle zu übermitteln.

2.6.5.3. Aufbewahrung der Unterlagen
Nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist die Vergabeakte auf Vollständigkeit zu prüfen und zu archivieren. Die gesamte Verfahrensdokumentation, der Vergabevermerk, die Teilnahmeanträge sowie die Angebote und ihre Anlagen sind gemäß § 8 Abs. 4 VgV bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlages. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens einen Auftragswert in Höhe von einer Million Euro haben. Gegebenenfalls müssen die Vergabeunterlagen sowie die gesamte Vergabeakte mit deren Anlagen entsprechend den für den Auftraggeber geltenden Aufbewahrungsvorschriften und -fristen noch länger als die vorgenannte dem Vergaberecht entstammende Frist aufbewahrt werden. Wichtig ist dies unter anderem auch zum Zweck einer etwaigen Prüfung der vergaberechtlichen Relevanz späterer Vertragsänderungen, weil dann die ursprünglichen Vergabeunterlagen regelmäßig nochmals geprüft werden müssen. Die Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Teilnahmeanträge und Angebote sind im Übrigen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln.

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VergMan ® – individuelle Verfahrensabläufe (Teil 1: Offenes Verfahren)

 

Die Vergabestelle folgt bezogen auf die jeweilige Vergabeverfahrensart deren jeweiligen prozessualen Ablauf:

• Offenes Verfahren (Teil 1)
• Nicht offenes Verfahren (Teil 2)
• Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb ((Teil 3)
• Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (Teil 4)

Die Vergabestelle folgt dabei dem folgenden grundsätzlichen Aufbau:

• Einleitungsphase
• gegebenenfalls Bewerbungsphase (bei Vergabeverfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb)
• gegebenenfalls Prüfung und Wertung der Teilnahmeanträge (bei Vergabeverfahrensarten mit Teilnahmewettbewerb)
• Angebotsphase
• Prüfung und Wertung der Angebote und gegebenenfalls (bei Vergabeverfahrensarten mit Verhandlungen) Verhandlungen
• Zuschlagsphase

Teil 1

1. Offenes Verfahren

1.1.1. Bekanntmachung
Nachdem Planung und Design des Offenen Verfahrens abgeschlossen und die Vergabeunterlagen fertiggestellt sind, erfolgt die Bekanntmachung des Offenen Verfahrens. Die Auftragsbekanntmachung beziehungsweise die Veröffentlichung der Bekanntmachung europaweiter Vergabeverfahren ist in § 37 und § 40 VgV geregelt. Danach teilen öffentliche Auftraggeber ihre Absicht, einen Auftrag zu vergeben beziehungsweise eine Rahmenvereinbarung abzuschließen, in einer Auftragsbekanntmachung mit. Die Auftragsbekanntmachung wird nach dem Muster gemäß Anhang II der Durchführungsverordnung (EU) 2015/1986 erstellt. Es ist darauf zu achten, dass die Auftragsbekanntmachung alle vorgeschriebenen Inhalte umfasst. So regelt beispielsweise § 122 Abs. 4 GWB, dass Eignungskriterien in der Auftragsbekanntmachung aufzuführen sind. Bekanntmachungen müssen dem Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union elektronisch übermittelt werden. Der Tag der Absendung muss durch den öffentlichen Auftraggeber nachgewiesen werden können.
Zur Erstellung und Übermittlung der Bekanntmachung kann ein elektronisches Formular auf der Internetseite der Europäischen Union „eNotices-Formulare für das öffentliche Auftragswesen“ genutzt werden. Für den Zugang zu eNotices muss einmalig ein Benutzerkonto eingerichtet werden. Die Zugangsrechte müssen behördenintern organisatorisch geregelt werden. Das Auftragsbekanntmachungsformular ist vereinheitlicht und gilt für alle EU-weiten Vergabe- und Verfahrensarten für Lieferungen, Leistungen und Bauleistungen. Innerhalb dieses Formulars ist die jeweils zu vergebende Lieferung und / oder Leistung einer standardisierten Nummer zuzuordnen – der sogenannten CPV-Nummer. Der Katalog des Common Procurement Vocabulary (CPV) dient dem Zweck, dass bei europaweiten Vergabeverfahren die zu vergebende Leistung in allen EU-Staaten gleichermaßen beschrieben und verständlich ist. Bekanntmachungen europaweiter Verfahren dürfen auch auf nationaler Ebene (beispielsweise auf www.bund.de oder diversen länderspezifischen Vergabeplattformen) veröffentlicht werden.

1.1.2. Bereitstellung der Vergabeunterlagen
Die Bereitstellung der Vergabeunterlagen europaweiter Vergabeverfahren ist in § 41 VgV geregelt. Die Vergabeunterlagen müssen vom Bieter über eine elektronische Adresse unentgeltlich, uneingeschränkt, vollständig und direkt abgerufen werden können. Das heißt, der öffentliche Auftraggeber hat die Unterlagen auf einer Webseite (zum Beispiel dem Webauftritt des Auftraggebers oder einer Vergabeplattform) – ohne Registrierungs- und Anmeldezwang – zum direkten Download bereitzustellen. Bewerber beziehungsweise Bieter dürfen nicht dazu aufgefordert werden, die Vergabeunterlagen per Mail beim Auftraggeber abzurufen. Die elektronische Adresse (Internetadresse) zum Abruf der Vergabeunterlagen ist in der EU-Bekanntmachung anzugeben.
Ausnahme bilden die in § 41 Abs. 2 VgV geregelten technischen Gründe, wenn zum Beispiel Dateiformate zur Beschreibung der Leistung beziehungsweise der Angebote zum Einsatz kommen, die nicht mit allgemein verfügbaren oder verbreiteten Programmen verarbeitet werden können. Die Angebotsfrist ist in diesem Fall um fünf Tage zu verlängern, sofern nicht ein Fall hinreichend begründeter Dringlichkeit (gemäß § 15 Abs. 3 VgV) besteht. Auch erforderliche Maßnahmen zum Schutz der Vertraulichkeit und ein damit verbundener abweichender Zugang zu den Vergabeunterlagen bilden (gemäß § 41 Abs. 3 VgV) Ausnahmen und erfordern – sofern es sich nicht ausschließlich um die Abgabe einer Verschwiegenheitserklärung handelt oder die oben genannte Dringlichkeit besteht – eine Angebotsfristverlängerung.

1.2. Angebotsphase

1.2.1. Behandlung der Bieterfragen
Innerhalb der Angebotsfrist können die Bewerber zusätzliche sachdienliche Auskünfte erbitten. Diese Auskünfte sind unverzüglich zu erteilen und müssen im offenen Verfahren bei rechtzeitiger Anforderung durch die Bewerber spätestens sechs Tage (beziehungsweise vier Tage bei aufgrund von Dringlichkeit beschleunigtem Verfahren) vor Ablauf der Angebotsfrist erteilt werden, andernfalls ist die Angebotsfrist zu verlängern. Nach dem Gebot der Gleichbehandlung haben alle Bewerber Anspruch auf die gleichen Informationen. Dies lässt sich nachvollziehbar dokumentieren, indem alle Anfragen (gemäß den Grundsätzen der Kommunikation nach §§ 9 ff. VgV) mit elektronischen Mitteln (in Textform) gestellt und allen Bewerbern gleichzeitig mit elektronischen Mitteln (in Textform) – beispielsweise über eine entsprechende E-Vergabeplattform – beantwortet werden. Die Kommunikation kann in Ausnahmefällen auch mündlich erfolgen, sofern sie nicht die Vergabeunterlagen (sowie in anderen Verfahrensarten die Teilnahmeanträge), die Interessensbestätigung oder die Angebote betreffen, beispielsweise bei technischen Fragen zur verwendeten E-Vergabeplattform.
In der Praxis werden mitunter Fristvorgaben gemacht, bis zu welchem Termin Bewerberfragen zugelassen und als rechtzeitig betrachtet werden. Die VgV sieht eine solche Fristsetzung aber nicht vor. Zwar ist das Setzen einer Frist für Bieterfragen möglich und zur Organisation des Vergabeverfahrens sinnvoll. Die Vergabestelle muss aber berücksichtigen, dass erkannte Defizite oder Fehler in jedem Stand des Vergabeverfahrens zu korrigieren sind, so dass die Vergabestelle gegebenenfalls Klarstellungen für alle interessierten Unternehmen herbeiführen muss, und zwar völlig unabhängig davon, ob eine Frist für Bieterfragen bereits abgelaufen ist oder wie kurzfristig die Frage vor dem Ablauf der Angebotsfrist eingeht. Mit der gegebenenfalls verspäteten Beantwortung einer solchen Frage ist dann die Angebotsfrist ebenfalls zu verlängern.

1.2.2. Behandlung und Öffnung der Angebote
Elektronisch übermittelte Angebote sind nach § 54 VgV auf geeignete Weise zu kennzeichnen und verschlüsselt zu speichern. Eingesetzte E-Vergabesysteme oder -Plattformen bieten in der Regel entsprechende Funktionalitäten. Im Übrigen gilt, dass die Vergabestelle beim Senden, Empfangen, Weiterleiten und Speichern von Daten in einem Vergabeverfahren ausschließlich solche elektronischen Mittel zu verwenden hat, die die Unversehrtheit, die Vertraulichkeit und die Echtheit der Daten gewährleisten.
Auf dem Postweg und direkt übermittelte Angebote sind mit einem Eingangsvermerk auf dem ungeöffneten Umschlag zu versehen und bis zum Zeitpunkt der Öffnung unter Verschluss zu halten. Mittels Fax übermittelte Angebote sind ebenfalls entsprechend zu kennzeichnen und auf geeignete Weise unter Verschluss zu halten. Bevor die Vergabestelle eine nicht-elektronische Einreichung vorsieht, hat er zu prüfen, ob eine solche Einreichungsform (noch) rechtlich zulässig ist. Die Vergabestelle darf nach § 55 VgV vom Inhalt der Angebote erst nach Ablauf der Angebotsfrist Kenntnis nehmen. Die Öffnung der Angebote ist von mindestens zwei Vertretern des Auftraggebers gemeinsam an einem Termin unverzüglich nach Ablauf der Angebotsfrist durchzuführen. Bei Lieferungen und Leistungen wird keine öffentliche Submission (das heißt unter Beteiligung der Bieter) durchgeführt, sondern die Öffnung der Angebote erfolgt ausschließlich mit Mitarbeitern des Auftraggebers ohne jedwede Beteiligung von Bietern.

Die Öffnung der Angebote ist in Textform zu dokumentieren. Die Angebote sind nach der Öffnung vertraulich aufzubewahren.

1.3. Prüfung und Wertung der Angebote

Im Anschluss an die Öffnung der Angebote hat die Vergabestelle diese gemäß den vergaberechtlichen Vorschriften und insbesondere unter Berücksichtigung der in den Vergabeunterlagen aufgestellten Vorgaben und Anforderungen zu prüfen und zu werten.

Dabei wird in der Praxis grundsätzlich von einem 4-stufigen Wertungssystem ausgegangen:
• 1. Stufe: Formale Prüfung der Angebote
• 2. Stufe: Eignungsprüfung
• 3. Stufe: Prüfung der Angemessenheit des Preises
• 4. Stufe: Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung

Auf der 1. Stufe erfolgt die formale Prüfung, insbesondere auf Vorliegen von Ausschlussgründen nach §§ 56, 57 VgV. Auf der 2. Stufe nimmt die Vergabestelle die Eignungsprüfung vor. Auf der 3. Stufe geht es um die Prüfung der Angemessenheit und Auskömmlichkeit der Preise nach § 60 VgV. Erst auf der
4. Stufe erfolgt unter den danach in der Wertung verbliebenen Angeboten die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes anhand der in den Vergabeunterlagen festgelegten Bewertungsmethode, bei der Einfachen und Erweiterten Richtwertmethode einschließlich der Leistungsbewertung nach der Leistungsbewertungsmatrix. Die nachstehende Darstellung geht in der Reihenfolge des vorstehend erläuterten 4-stufigen Wertungssystems auf die einzelnen Wertungsstufen ein.

1.3.1. Formale Prüfung der Angebote
Bei der formalen Prüfung prüft die Vergabestelle die Angebote auf Vollständigkeit, fachliche Richtigkeit und rechnerische Richtigkeit. Maßgeblich sind hierfür insbesondere die Vorgaben in den Vergabeunterlagen und der Auftragsbekanntmachung. Zudem umfasst die formale Prüfung die Prüfung auf das Vorliegen von Ausschlussgründen.

Danach sind von der Angebotswertung zwingend auszuschließen:
• Angebote, die nicht form- oder fristgerecht eingegangen sind, es sei denn der Bieter hat dies nicht zu vertreten
• Angebote, die nicht die geforderten oder nachgeforderten Unterlagen enthalten
• Angebote, in denen Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen nicht zweifelsfrei sind
• Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind
• Angebote, die nicht die erforderlichen Preisangaben enthalten, es sei denn, es handelt sich um unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen,
• oder nicht zugelassene Nebenangebote
Hat die Vergabestelle Nebenangebote zugelassen, so berücksichtigt er nur die Nebenangebote, die die von ihm in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen erfüllen.

Damit an sich vielversprechende Bieter nicht wegen lediglich geringfügiger formaler Fehler ausgeschlossen werden müssen, kann die Vergabestelle Bieter unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen (insbesondere Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen oder sonstige Nachweise) nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren, oder fehlende oder unvollständige leistungsbezogene Unterlagen nachzureichen oder zu vervollständigen. Das Nachforderungsrecht darf jedoch nicht zum Austausch von Unterlagen genutzt werden, denn die Nachforderung bereits vorliegender, jedoch inhaltlich unzureichender Unterlagen ist nicht zulässig.

Grundsätzlich nicht nachgefordert werden dürfen leistungsbezogene Unterlagen, die die Wirtschaftlichkeitsbewertung der Angebote anhand der Zuschlagskriterien betreffen. Es sei denn, es handelt sich um Preisangaben für unwesentliche Einzelpositionen, deren Einzelpreise den Gesamtpreis nicht verändern oder die Wertungsreihenfolge und den Wettbewerb nicht beeinträchtigen. Die Entscheidung, ob er Unterlagen nachfordert, steht im Ermessen des Auftraggebers. Im Rahmen der Ermessensentscheidung muss darüber entschieden werden, ob nachgefordert wird, was nachgefordert wird und in welcher Frist nachzuliefern ist. Sowohl eine nach den obigen Ausführungen fehlerhafte Nachforderung von Unterlagen als auch eine danach fehlerhaft unterlassene Nachforderung kann dazu führen, dass die Vergabeentscheidung des Auftraggebers von Bietern angegriffen wird.
Die Vergabestelle kann die Nachforderung von Unterlagen bereits in der Auftragsbekanntmachung oder in den Vergabeunterlagen ausschließen.
Die Vergabestelle darf von den Bietern nur Aufklärung über das Angebot verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der formalen Prüfung (insbesondere auch über die Ergebnisse der Prüfung auf Ausschlussgründe und für die Entscheidung über die Vornahme oder das Absehen von Nachforderungen) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

1.3.2. Eignungsprüfung
Im Rahmen der Eignungsprüfung prüft die Vergabestelle das Vorliegen von Ausschlussgründen nach den §§ 123, 124 GWB und, ob und inwieweit die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen fachkundig und leistungsfähig (geeignet) sind. Die Ausschlussgründe in diesem Sinne sind teilweise zwingend (ohne Ermessen für den Auftraggeber, § 123 GWB), teilweise fakultativ (Kann-Ausschluss mit Ermessensentscheidung für den Auftraggeber, § 124 GWB). Hier hat die Vergabestelle den entsprechenden Katalog der Ausschlussgründe nach §§ 123, 124 GWB sowie die Regelungen zur Selbstreinigung (§§ 125, 126 GWB) zu beachten. Im Übrigen sind für die Eignungsprüfung die dahingehenden Vorgaben, namentlich die Festlegungen zu den Eignungskriterien, in den Vergabeunterlagen und der Auftragsbekanntmachung maßgeblich. Im Rahmen einer ordnungsgemäßen Planung und eines ordnungsgemäßen Designs der Beschaffung hat die Vergabestelle entsprechende Eignungskriterien festgelegt und definiert, die ausschließlich Folgendes betreffen:

• Befähigung und Erlaubnis zur Berufsausübung
• wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit
• technische und berufliche Leistungsfähigkeit

Die Vergabestelle darf von den Bietern Aufklärung über deren Eignung verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Eignungsprüfung (insbesondere auch über die Ergebnisse der Prüfung auf Ausschlussgründe, einschließlich etwaiger Begründungen für Ermessensentscheidungen) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

1.3.3. Prüfung der Angemessenheit des Preises
Im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit des Preises geht es um den richtigen Umgang mit ungewöhnlich niedrigen Angeboten. Erscheinen der Preis oder die Kosten eines Angebotes im Verhältnis zu der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, hat die Vergabestelle vom Bieter Aufklärung zu verlangen. Ein automatischer Ausschlussgrund für solche Angebote besteht also gerade nicht (Grundsatz „Aufklärung vor Ausschluss“). Konkret treffen den Auftraggeber im Rahmen dieser Aufklärung folgende Pflichten: Die Vergabestelle prüft die Zusammensetzung des Angebotes und berücksichtigt die übermittelten Unterlagen des Bieters.

Die Prüfung kann insbesondere betreffen:
• die Wirtschaftlichkeit des Fertigungsverfahrens einer Lieferleistung oder der Erbringung der Dienstleistung
• die gewählten technischen Lösungen oder die außergewöhnlich günstigen Bedingungen, über die das Unternehmen bei der Lieferung der Waren oder bei der Erbringung der Dienstleistung verfügt
• die Besonderheiten der angebotenen Liefer- oder Dienstleistung
• die Einhaltung der Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB, insbesondere der für das Unternehmen geltenden umwelt-, sozial- und arbeitsrechtlichen Vorschriften
• oder die etwaige Gewährung einer staatlichen Beihilfe an das Unternehmen

Kann die Vergabestelle nach dieser Prüfung die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten nicht zufriedenstellend aufklären, darf er den Zuschlag auf das betroffene Angebot ablehnen. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Ablehnung des betroffenen Angebotes besteht, wenn die Vergabestelle festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebotes ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB nicht eingehalten werden. Stellt die Vergabestelle fest, dass ein Angebot ungewöhnlich niedrig ist, weil der Bieter eine staatliche Beihilfe erhalten hat, so ist die Vergabestelle verpflichtet, das Angebot abzulehnen, wenn der Bieter nicht fristgemäß nachweisen kann, dass die staatliche Beihilfe rechtmäßig gewährt wurde. Der Auftraggeber hat die Ablehnung in diesem Fall der Europäischen Kommission mitzuteilen.

Anlass für eine Preisaufklärung geben zunächst Angebote mit auffälligen Preisdifferenzen zu eingegangenen Konkurrenzangeboten, wobei grundsätzlich der Gesamtpreis der Angebote maßgeblich ist. In Rechtsprechung und Landesvergabegesetzen werden teilweise prozentuale Preisabstände der Angebote zum nächsthöheren Angebot angenommen beziehungsweise festgelegt („Aufgreifschwellen“). Im Einzelfall sollte die Vergabestelle vertieft prüfen, ob und inwieweit solche Aufgreifschwellen in seinem Anwendungsbereich angenommen wurden oder gelten.
Nach einem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs können die Mitbewerber verlangen, dass der Auftraggeber in die nähere Prüfung der Preisbildung eintritt, wenn ein Angebotspreis aufgrund des signifikanten Abstands zum nächstgünstigen Angebot oder ähnlicher Anhaltspunkte, wie etwa der augenfälligen Abweichung von preislichen Erfahrungswerten aus anderen Beschaffungsvorgängen, ungewöhnlich niedrig erscheint (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16). Die vorzunehmende Preisaufklärung sollte sich unter Berücksichtigung dieses Grundsatzurteils nicht auf die Einholung einer pauschalen Bestätigung des betroffenen Bieters beschränken, die Angebotspreise seien angemessen und auskömmlich. Vielmehr ist eine qualifizierte Preisprüfung vorzunehmen, die insbesondere deren Schutzzweck berücksichtigt, auch das haushaltsrechtlich begründete Interesse des Auftraggebers und der Öffentlichkeit an der jeweils wirtschaftlichsten Beschaffung zu wahren. Insoweit ist bei der Preisprüfung zu berücksichtigen, dass unangemessen niedrige Angebotspreise gesteigerte Risiken bergen.

Nach dem Grundsatzurteil des BGH können sich diese in vielfältiger Weise verwirklichen, zum Beispiel:
• Auftragnehmer kann infolge der zu geringen Vergütung in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten und den Auftrag deshalb nicht vollständig ausführen.
• Auftragnehmer könnte in Anbetracht des zu niedrigen Preises versuchen, sich des Auftrages so unaufwendig wie möglich und insoweit auch nicht vertragsgerecht zu entledigen, durch möglichst viele Nachträge Kompensation zu erhalten oder die Ressourcen seines Unternehmens auf besser bezahlte Aufträge zu verlagern, sobald sich die Möglichkeit dazu bietet.

Die Vergabestelle sollte diese Aspekte bei der Preisaufklärung entsprechend berücksichtigen. Kann der betroffene Bieter seine ungewöhnlich niedrig erscheinenden Preise aber rechtmäßig erklären und die Gründe für seine Preisbildung eindeutig und transparent machen, kann aber auch ein ungewöhnlich niedrig erscheinendes Angebot zulässig sein. Dies mit der Folge, dass ein solches Angebot nicht ausgeschlossen werden darf. Zu Dokumentations- und Beweiszwecken ist die Durchführung der Aufklärung (Aufklärungsverlangen und Stellungnahme des betroffenen Bieters hierzu) in Textform zu dokumentieren. Für die Aufklärung durch den Bieter ist diesem eine angemessene Frist zu gewähren. In der Praxis kann für den Auftraggeber die Ausrichtung des Aufklärungsverlangens anhand konkreter Positionen des Angebotes / Preisblattes hilfreich sein, aus denen der ungewöhnlich niedrig erscheinende Gesamtpreis mutmaßlich resultiert.
Anhand der im Rahmen der Aufklärung vom betroffenen Bieter eingereichten Unterlagen hat der Auftraggeber zu prüfen, ob danach die geringe Höhe des angebotenen Preises oder der angebotenen Kosten zufriedenstellend aufgeklärt sind. Nur wenn dies nicht der Fall ist, darf die Vergabestelle den Zuschlag auf das betroffene Angebot ablehnen. Eine Verpflichtung des Auftraggebers zur Ablehnung des betroffenen Angebotes besteht, wenn die Vergabestelle festgestellt hat, dass der Preis oder die Kosten des Angebotes ungewöhnlich niedrig sind, weil Verpflichtungen nach § 128 Abs. 1 GWB nicht eingehalten werden.

Die Vergabestelle darf von den Bietern Aufklärung über das Angebot, insbesondere im Zusammenhang mit den angebotenen Preisen nach den vorstehenden Maßstäben verlangen. Verhandlungen, insbesondere über Änderungen der Angebote oder Preise, sind unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Prüfung der Angemessenheit der Preise (insbesondere über eine etwaige Aufklärung mit den betroffenen Bietern und über das Ergebnis, einschließlich Begründung der anschließenden Wertungsentscheidung des Auftraggebers) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren.

1.3.4. Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes / Leistungsbewertung
Erst im Rahmen der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes kommt – für die nach den drei vorstehend dargestellten Wertungsstufen im Wettbewerb verbliebenen Angebote – die in den Vergabeunterlagen hinsichtlich der Zuschlagskriterien festgelegte Bewertungsmethode, gegebenenfalls nebst zugehöriger Leistungsbewertung gemäß Leistungsbewertungsmatrix zum Tragen. Die Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes erfolgt demgemäß nach dem besten Preis-Leistungsverhältnis auf der Grundlage einer Bewertung des Auftraggebers, ob und inwieweit das Angebot, die in den Vergabeunterlagen durch Bewertungsmethode gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix vorgegebenen Zuschlagskriterien erfüllt.
Die Vergabestelle ist dabei gehalten, die und nur die Bewertungsmethode und gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix anzuwenden, die er im Rahmen der Planung und Designs einer Beschaffung, insbesondere in den Vergabeunterlagen, rechtmäßig festgelegt und definiert hat. Der Auftraggeber darf keine Unterkriterien, Gewichtungsregeln, Punkte- oder sonstige Bewertungssysteme anwenden, die er den am Auftrag interessierten Unternehmen nicht vorher zur Kenntnis gebracht hat. Eine nachträgliche Änderung oder Ergänzung der Zuschlagskriterien, Bewertungsmethode und gegebenenfalls Leistungsbewertungsmatrix ist grundsätzlich unzulässig. Sämtliche Entscheidungen, einschließlich der zugehörigen Begründungen im Rahmen der Feststellung des wirtschaftlichsten Angebotes, insbesondere der Leistungsbewertung nach einer Leistungsbewertungsmatrix (insbesondere über das Ergebnis der Bewertung unter den einzelnen B-Kriterien, einschließlich Begründung) sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. Bei B-Kriterien mit Beurteilungsspielräumen für den Auftraggeber bei der Bewertung bedarf es im Rahmen der Leistungsbewertung einer besonders sorgfältigen Begründung und einer entsprechenden Dokumentation durch den Auftraggeber.

1.4. Zuschlagsphase

1.4.1. Zuschlagsentscheidung beziehungsweise Verfahrensaufhebung
Im Regelfall endet das Vergabeverfahren mit einer Zuschlagsentscheidung. Voraussetzung dafür ist, dass nach Abschluss der Prüfungs- / Wertungsphase mindestens ein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt, das auch zu einem wirtschaftlichen Ergebnis des Vergabeverfahrens führt.

1.4.1.1. Vorbereitung der Zuschlagsentscheidung
Sofern ein zuschlagsfähiges Angebot vorliegt und der betreffende Bieter seine Eignung zunächst nur mit der Vorlage einer Einheitlichen Europäischen Eigenerklärung (EEE) vorläufig belegt hatte, muss der Auftraggeber vor der Zuschlagserteilung diesen Bieter auffordern, die nach §§ 44 bis 49 VgV gemäß Auftragsbekanntmachung beziehungsweise den Vergabeunterlagen geforderten Unterlagen beizubringen (sofern dies nicht bereits während des Vergabeverfahrens erfolgt ist). Dies sollte in Textform (gemäß § 126b BGB) und mit einer Festlegung einer angemessenen Frist geschehen. Die beigebrachten Unterlagen sind zu prüfen. Unter bestimmten Voraussetzungen müssen Bieter keine Unterlagen beibringen (§ 50 Abs. 3 VgV).
Vor Zuschlagserteilung kann die Vergabestelle zudem von den Bietern, die eine Unterauftragsvergabe an Dritte vorsehen und deren Angebote in die engere Wahl kommen, verlangen, noch nicht aufgelistete Unterauftragnehmer zu benennen und nachzuweisen, dass ihnen die erforderlichen Mittel dieser Unterauftragnehmer zur Verfügung stehen (sogenannte Mittelbereitstellungserklärung). Er muss dann auch die Einreichung entsprechender Angaben fordern, um das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen prüfen zu können (§ 36 Abs. 1 VgV).
Der öffentliche Auftraggeber überprüft in jedem Fall vor der Erteilung des Zuschlages, ob Gründe für den Ausschluss des Unterauftragnehmers vorliegen. Bei Vorliegen zwingender Ausschlussgründe verlangt der öffentliche Auftraggeber die Ersetzung des Unterauftragnehmers. Bei Vorliegen fakultativer Ausschlussgründe kann der öffentliche Auftraggeber verlangen, dass dieser ersetzt wird. Der öffentliche Auftraggeber kann dem Bewerber oder Bieter dafür eine Frist setzen (§ 36 Abs. 5 VgV).

1.4.1.2. Zuschlagsentscheidung
Nach Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebotes im Rahmen der Prüfungs- / Wertungsphase ist die Zuschlagsentscheidung herbeizuführen. Sowohl die Grundlagen für die Zuschlagsentscheidung als auch die Gründe der Nichtberücksichtigung der restlichen Bieter sind in der Vergabeakte zu dokumentieren. An der Entscheidung über den Zuschlag sollen nach § 58 Abs. 5 VgV in der Regel mindestens zwei Vertreter des öffentlichen Auftraggebers mitwirken (Mitzeichnung ist erforderlich). Sofern demgegenüber keine zuschlagsfähigen Angebote vorliegen oder andere Aufhebungsgründe zutreffen, ist das Vergabeverfahren unter Berücksichtigung der Regelung des § 63 VgV ganz oder losweise aufzuheben.

1.4.1.3. Aufhebung
Nach § 63 VgV kann die Vergabestelle das Vergabeverfahren nach den in der Norm genannten und eng begrenzten Tatbeständen durch eine rechtmäßige Aufhebung beenden. Grundsätzlich gilt, dass Auftraggeber Vergabeverfahren nicht willkürlich aufheben dürfen. Ein „Auslaufen“ eines Vergabeverfahrens ohne einen für die Bieter erkennbaren Abschluss und dementsprechende Information durch den Auftraggeber ist nicht zulässig. Der früheste Zeitpunkt einer möglichen

Aufhebung ist unmittelbar nach erfolgter Bekanntmachung des Vergabeverfahrens oder Aufforderung zur Angebotsabgabe.

Diese Aufhebungsvoraussetzungen sind im Einzelfall zu prüfen. Allerdings darf die Vergabestelle auch dann, wenn keine der gesetzlich vorgesehenen Voraussetzungen vorliegen, das Verfahren aufheben. Er ist also nicht gezwungen, den Zuschlag zu erteilen. Ein sonstiger zwingender Aufhebungsgrund kann beispielsweise bestehen, wenn aufgrund fehlerhafter Planungen bereits ursprünglich nicht verfügbare Haushaltsmittel für den Auftrag endgültig verweigert werden. Ohne das Vorliegen einer gesetzlichen Aufhebungsvoraussetzung können Bieter jedoch unter Umständen erfolgreich Schadensersatzansprüche gegenüber dem Auftraggeber geltend machen. Es ist zwischen einer Vollaufhebung und einer Teilaufhebung zu unterscheiden. Damit bei losweisen Vergaben nicht alle Beschaffungsmaßnahmen betroffen sind, ist grundsätzlich eine Teilaufhebung für das betreffende Los möglich.

Nach der Entscheidung über die Aufhebung des Vergabeverfahrens hat die Vergabestelle den Bietern unverzüglich die Gründe für seine Entscheidung mitzuteilen, auf die Vergabe eines Auftrages zu verzichten oder das Verfahren erneut einzuleiten. Diese Mitteilung kann formfrei erfolgen, muss auf Antrag eines Bieters jedoch in Textform (gemäß § 126b BGB) übermittelt werden. Aus Dokumentationsgründen sollte jedoch von vornherein die Textform gewählt werden.

1.4.2. Abfrage beim Gewerbezentralregister
Das MiLoG trifft in § 19 MiLoG Regelungen zum Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge. Auf dieser Grundlage sind Auftraggeber verpflichtet, Bieter vor dem Zuschlag hinsichtlich der Einhaltung der Vorschriften des MiLoG zu überprüfen (Eigenerklärung ist zu verlangen). Darüber hinaus muss bei Aufträgen ab einer Höhe von 30.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) für den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, vor der Zuschlagserteilung eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister nach § 150a GewO eingeholt werden (auch „MiLoG-Abfrage“ genannt).
Diese Auskunft sollte im Sinne eines zügigen Abschlusses des Vergabeverfahrens unverzüglich nach der Zuschlagsentscheidung beim zuständigen Bundesamt für Justiz angefordert werden. Sofern der Bieter ausweislich der Gewerbezentralregisterauskunft mit einer Geldbuße von wenigstens zweitausendfünfhundert Euro belegt worden ist, soll dies zum Ausschluss vom Vergabeverfahren führen. Vor einer Entscheidung über den etwaigen Ausschluss ist dem Bieter eine Gelegenheit einzuräumen, sich zu dem Sachverhalt zu äußern. Aus Dokumentationsgründen sollte die Anhörung des Bieters in Textform (gemäß § 126b BGB) erfolgen. Bei der zu treffenden Entscheidung über den Ausschluss auf Grundlage der Ausführungen eines Bieters ist es naheliegend, dass die Vergabestelle sich an den Grundsätzen der Selbstreinigung gemäß § 125 GWB orientiert.

1.4.3. Information der nicht berücksichtigten Bieter

1.4.3.1. Informations- und Wartepflicht
Im Rahmen der Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB muss die Vergabestelle vor der Zuschlagserteilung an alle Bieter, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, ein Informationsschreiben übermitteln. Diese Information muss unverzüglich nach der Zuschlagsentscheidung und in Textform (gemäß § 126b BGB) erfolgen. Die Ablehnungsbegründung muss auf die im Einzelfall tragenden Gründe eingehen.

1.4.3.2. Inhalt des Informationsschreibens
Das Informationsschreiben muss mindestens folgende Informationen beinhalten:
• Angabe des Namens des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll
• Individueller und begründeter Ablehnungsgrund
• Frühester Zeitpunkt des Vertragsschlusses
Hinsichtlich des Unternehmens, dessen Angebot angenommen werden soll, genügt die Angabe des Namens (notwendig ist also nicht die Angabe der Adresse etc.)

1.4.3.3. Bemessung der Wartefrist
Ein Vertrag darf erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information geschlossen werden. Wird die Information per Telefax oder auf elektronischem Weg (zum Beispiel über ein E-Vergabe-System oder per E-Mail) übermittelt, verkürzt sich die Frist auf zehn Kalendertage. Die Frist der 15 Kalendertage beziehungsweise zehn Kalendertage beginnt am Tag nach der Absendung der Information durch den Auftraggeber. Auf den Tag des Zugangs beim betroffenen Bieter kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.

1.4.3.4. Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes
Die Ausführlichkeit der Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes hängt vom Einzelfall ab, beispielsweise von der Komplexität der Bewertungsmethode. Die Begründung der vorgesehenen Nichtberücksichtigung eines Angebotes muss jedenfalls auf die konkreten im Einzelfall tragenden Gründe eingehen. Ein bloßer allgemeiner Hinweis darauf, dass das Angebot ausgeschlossen werden musste oder nicht das wirtschaftlichste gewesen ist, genügt im Regelfall den Anforderungen an die zu übermittelnden Inhalte gemäß der Informationspflicht nicht, auch wenn die Begründung grundsätzlich knapp ausfallen kann.

Folgende Grundsätze sollte man bei der Angabe von Gründen für die vorgesehene Nichtberücksichtigung beachten:

• Es sind vollständige Informationen und somit alle Gründe für die vorgesehene Nichtberücksichtigung anzugeben.
Ist ein Angebot beispielsweise sowohl verspätet als auch in Form eines Nebenangebotes eingegangen, obwohl Nebenangebote nicht zugelassen wurden, so liegen zwei Gründe für die Nichtberücksichtigung vor (ein Ausschluss muss nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, 6 VgV erfolgen), die mitgeteilt werden sollten. Sofern ein Bieter nicht zu berücksichtigen ist, weil er nicht das wirtschaftlichste Angebot eingereicht hat, sollten – je nach der anzuwendenden Bewertungsmethode – konkretisierende Informationen mitgeteilt werden. Ist über den Zuschlag auf Grundlage des günstigsten Preises beziehungsweise der niedrigsten Kosten zu entscheiden, so ist empfehlenswert, dem Bieter mitzuteilen, welchen Rang das Angebot in der Rangfolge der Preise beziehungsweise der Kosten belegt hat. Erfolgt die Zuschlagserteilung auf Grundlage des besten Preis-Leistungs-Verhältnisses, so ist empfehlenswert, dem Bieter mitzuteilen, ob sein Angebot anhand eines teureren Preises oder anhand niedrigerer Leistungspunkte als der Zuschlagskandidat oder aus beiden Gründen nicht berücksichtigt werden kann, gegebenenfalls ergänzt um die jeweilige Rangfolge.

• Insgesamt sollen die Informationen aussagekräftig und für den Bieter nachvollziehbar sein.

• Allen Bietern, die nicht berücksichtigt werden, sollen aus Gründen der Gleichbehandlung die sie betreffenden Informationen in gleichartiger Ausgestaltung und Ausführlichkeit sowie zum gleichen Zeitpunkt übermittelt werden.
Darüber hinaus gehende Informationen werden regelmäßig nicht erforderlich sein. Insbesondere ist eine Angabe von konkreten Leistungspunktzahlen nicht notwendig. Konkrete Informationen über das Angebot, das den Zuschlag erhalten soll, sollen nicht mitgeteilt werden, da die Vergabestelle die Vertraulichkeit von Informationen aus dem Angebot des Zuschlagskandidaten zu wahren hat, was insbesondere die Preisangaben betrifft.

1.4.3.5. Adressaten des Informationsschreibens
Adressaten des Informationsschreibens sind alle Bieter, das heißt Unternehmen, die sich am Vergabeverfahren durch Abgabe eines Angebotes beteiligt haben. Darunter fällt beispielsweise auch das Angebot eines Bieters, das bereits deshalb ausgeschlossen werden musste, weil es verspätet eingegangen war. Eine Übermittlung des Informationsschreibens an den Bieter, der den Zuschlag erhalten soll, ist nicht vorgeschrieben, kann aber sinnvoll sein, damit dieser Bieter bereits Vorkehrungen für die Aufnahme der Leistungserbringung treffen kann. Erfolgt eine solche Benachrichtigung, so ist darauf zu achten, dass klarstellend nur die voraussichtliche Zuschlags- beziehungsweise Auftragserteilung angekündigt wird. Es darf nicht der Eindruck erweckt werden, die Vorankündigung sei bereits das eigentliche Zuschlagschreiben.

1.4.3.6. Konsequenzen einer Nichtbeachtung der Informations- und Wartepflicht
Erfolgt die Information nicht oder nur unvollständig beziehungsweise nicht gegenüber allen notwendigen Adressaten oder wird die Wartefrist nicht eingehalten und trotzdem der Zuschlag erteilt, so hat dies gravierende Folgen. Denn ein erteilter öffentlicher Auftrag ist von Anfang an unwirksam, wenn der öffentliche Auftraggeber gegen die Vorschriften zur Informations- und Wartepflicht nach § 134 GWB verstoßen hat und dieser Verstoß in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt worden ist. Die Unwirksamkeit kann nur festgestellt werden, wenn sie im Nachprüfungsverfahren innerhalb von 30 Kalendertagen nach der Information der betroffenen Bieter durch den öffentlichen Auftraggeber über den Abschluss des Vertrages beziehungsweise nach Veröffentlichung der Bekanntmachung der Auftragsvergabe im Amtsblatt der Europäischen Union geltend gemacht worden ist, längstens jedoch innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsschluss. Zur Vermeidung vorgenannter Risiken sollte die Vergabestelle bei Abfassung und Versand des Informationsschreibens ein hohes Maß an Sorgfalt walten lassen.

1.4.3.7. Ergänzende Informationspflichten und Informationspflicht auf Antrag
Unabhängig von der vorstehend dargestellten gesetzlich vorgeschriebenen Informationspflicht nach § 134 GWB gegenüber nicht berücksichtigten Bietern, bestehen nach § 62 VgV ergänzende Informationspflichten gegenüber Bietern. Daneben können Bieter gezielt weitergehende Informationen über die Gründe der Nichtberücksichtigung vom Auftraggeber verlangen.
Die Vergabestelle muss jedem Bieter (und jedem Bewerber) unverzüglich und ohne gesonderte Aufforderung seine Entscheidungen über
• den Abschluss einer Rahmenvereinbarung oder
• die Zuschlagserteilung
mitteilen.

Es empfiehlt sich, diese Informationen in das Informationsschreiben nach § 134 GWB aufzunehmen (soweit hier überhaupt ein zusätzlicher Gehalt an Informationen zu verzeichnen ist). Eine Information nach § 62 Abs. 1 VgV kann aber das Informationsschreiben nach § 134 GWB nicht ersetzen. Weiterhin muss die Vergabestelle in der Zuschlagsphase auf Verlangen eines Bieters diesen unverzüglich, spätestens innerhalb von 15 Tagen nach Eingang des Antrages in Textform (gemäß § 126b BGB),
• jeden nicht erfolgreichen Bieter über die Gründe für die Ablehnung seines Angebotes (1) und
• über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes (2) sowie
• den Namen des erfolgreichen Bieters (3)
informieren.

Die Informationsaspekte (1) und (3) werden bereits mit dem Informationsschreiben nach § 134 GWB abgedeckt. Demgegenüber stellen nur die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes noch eine zusätzliche Information dar. Der Spielraum für solche Informationen über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes ist allerdings aus Gründen des Vertraulichkeitsschutzes und des fairen Wettbewerbes nur sehr klein. Man wird hier kaum weiter gehen können, als etwa dem nicht erfolgreichen Bieter in allgemeiner Form mitzuteilen, in welchen Leistungsbereichen (zum Beispiel Kriterienhauptgruppen oder Kriteriengruppen) der Zuschlagskandidat besser abgeschnitten hat als der nicht erfolgreiche Bieter. Aufgrund des Vertraulichkeitsschutzes gemäß § 5 VgV, der die vertraulichen Aspekte des Angebotes des Zuschlagskandidaten regelt, ist insbesondere hinsichtlich etwaiger Preisinformationen größte Zurückhaltung geboten. Der öffentliche Auftraggeber ist im Übrigen nicht verpflichtet, einzelne Angaben zu veröffentlichen, wenn deren Veröffentlichung den Gesetzesvollzug behindern (a), dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen (b), den berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden (c) oder den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen würde (d). Insbesondere die genannten Aspekte (c) und (d) sprechen dafür, dass die Vergabestelle bei der antragsgemäßen Information über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes ein hohes Maß an Zurückhaltung walten lässt.

1.4.4. Zuschlagserteilung und Vertragsschluss

1.4.4.1. Übermittlung Zuschlagsschreiben
Nach Ablauf der Wartefrist ist im nächsten Schritt der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen. Zum Vertragsschluss muss die Vergabestelle dem ausgewählten Bieter ein Zuschlagsschreiben übermitteln. In dem Zuschlagsschreiben ist dem Bieter mitzuteilen, dass der Zuschlag erteilt wird und das Angebot des Bieters angenommen wird. Dabei ist in der VgV – anders als ausdrücklich an diversen anderen Stellen bezüglich der Kommunikation – nicht die Textform (§ 126b BGB), allerdings auch keine andere spezifische Form (zum Beispiel die Schriftform), vorgesehen. Insofern ist von einer Wahlfreiheit des Auftraggebers hinsichtlich der Übermittlungsform auszugehen. Allerdings sollte die Vergabestelle auf die Nachweisbarkeit des Zugangs des Zuschlagsschreibens achten. Mit Zugang des Zuschlagsschreibens beim Bieter kommt der Vertrag zustande. Dabei gelten die Grundsätze zum Vertragsschluss nach dem BGB. Das Zuschlagsschreiben muss daher dem Bieter rechtzeitig vor Ablauf der Zuschlagsfrist und vor allem noch innerhalb der Angebotsbindefrist zugehen. Daneben darf die Annahme des Angebotes im Zuschlagsschreiben nicht an Bedingungen geknüpft sein oder eine Änderung des Angebotes oder der Vertragsunterlagen enthalten. Soll die festgelegte Zuschlagsfrist aus wichtigen Gründen verlängert werden, so ist das Einverständnis der zu diesem Zeitpunkt noch im Vergabeverfahren befindlichen Bieter einzuholen. Es kann auch nur die Zustimmung derjenigen Bieter eingeholt werden, die noch eine Chance auf eine Zuschlagserteilung haben. Bei dieser Gelegenheit sind die Bieter auch aufzufordern, einer Verlängerung der Angebotsbindefrist zuzustimmen, soweit deren Fristende vor dem Ende der verlängerten Zuschlagsfrist liegt.

1.4.4.2. Erstellung der Vertragsurkunde
Nach Übermittlung des Zuschlagsschreibens wird zur Verfahrensdokumentation regelmäßig eine Vertragsurkunde ausgefertigt. Der Inhalt dieser Vertragsurkunde ergibt sich im Wesentlichen aus den Vertragsunterlagen (die Bestandteil der Vergabeunterlagen waren) und dem Angebot. Bei kleineren Beschaffungen kann auf die Ausfertigung einer gesonderten Vertragsurkunde verzichtet werden. Der Vertragsinhalt ergibt sich dann etwa aus der Leistungsbeschreibung, der VOL/B und dem Angebot.

Die Vertragsunterlagen – beispielsweise die bereits weitestgehend vorausgefüllten EVB-IT Vertragsformulare – sind im Wege einer Konsolidierung mit den notwendigen Informationen aus dem Angebot zu vervollständigen. Der Vertragsinhalt ist bereits mit Zuschlagserteilung und Übermittlung des Zuschlagsschreibens wirksam festgelegt und darf im Zuge der Erstellung der Vertragsurkunde nicht geändert werden.

1.4.4.3. Unterzeichnung der Vertragsurkunde
Die Unterzeichnung der Vertragsurkunde durch die Vertragspartner dient der Beweissicherung und trägt zur Rechtssicherheit bei. Die Vergabestelle übermittelt dem Auftragnehmer beispielsweise zwei Vertragsurkunden, von denen eine bereits von die Vergabestelleseite gezeichnet ist und beim Auftragnehmer verbleibt, während der Auftragnehmer die andere nach Unterzeichnung an den Auftraggeber zurücksendet. Zu Dokumentationszwecken sollten der abzulegenden Vertragsurkunde alle Vertragsanlagen beigefügt werden.

1.4.5. Bekanntmachungspflichten sowie Verfahrensabschluss

1.4.5.1. Vergabebekanntmachung und Statistikmeldungen
Die Vergabestelle muss spätestens 30 Tage nach der Vergabe eines öffentlichen Auftrages – also nach der Auftragserteilung mittels Übermittlung des Zuschlagsschreibens – oder nach dem Abschluss einer Rahmenvereinbarung eine Vergabebekanntmachung mit den Ergebnissen des Vergabeverfahrens an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union übermitteln (Formular: Bekanntmachung vergebener Aufträge – Ergebnisse des Vergabeverfahrens).
Bei Abschluss einer Rahmenvereinbarung bezieht sich die Bekanntmachung vergebener Aufträge nur auf die abgeschlossene Rahmenvereinbarung. Für die auf ihrer Grundlage vergebenen Einzelaufträge ist keine Bekanntmachung vergebener Aufträge erforderlich. Daneben sieht die VergStatVO für den Auftraggeber bestimmte Pflichten zur Übermittlung von statistikrelevanten Daten an das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie vor, die zu beachten sind.

1.4.5.2. Abschluss des Vergabeverfahrens
Das Vergabeverfahren ist in der Regel mit der Auftragserteilung durch Übermittlung des Zuschlagsschreibens beendet. Bei einer Rahmenvereinbarung mit mehreren Bietern wirkt das Vergabeverfahren jedoch noch fort, soweit nach den Regelungen der Rahmenvereinbarung mittels erneuten Vergabeverfahrens zwischen den Unternehmen, die Parteien der Rahmenvereinbarung sind, also sogenannten Miniwettbewerben, Einzelaufträge vergeben werden. Auch diese Vergaben von Einzelaufträgen unterliegen dann noch den vergaberechtlichen Rahmenbedingungen. Die Vertragsunterlagen sind mit Abschluss des Vergabeverfahrens an die für die Vertragsverwaltung zuständige Stelle zu übermitteln.

1.4.5.3. Aufbewahrung der Unterlagen
Nach Abschluss des Vergabeverfahrens ist die Vergabeakte auf Vollständigkeit zu prüfen und zu archivieren. Die gesamte Verfahrensdokumentation, der Vergabevermerk sowie die Angebote und ihre Anlagen sind gemäß § 8 Abs. 4 VgV bis zum Ende der Laufzeit des Vertrages oder der Rahmenvereinbarung aufzubewahren, mindestens jedoch für drei Jahre ab dem Tag des Zuschlages. Gleiches gilt für Kopien aller abgeschlossenen Verträge, die mindestens einen Auftragswert in Höhe von einer Million Euro haben. Gegebenenfalls müssen die Vergabeunterlagen sowie die gesamte Vergabeakte mit deren Anlagen entsprechend den für den Auftraggeber geltenden Aufbewahrungsvorschriften und -fristen noch länger als die vorgenannte, dem Vergaberecht entstammende, Frist aufbewahrt werden. Wichtig ist dies unter anderem auch zum Zweck einer etwaigen Prüfung der vergaberechtlichen Relevanz späterer Vertragsänderungen, weil dann die ursprünglichen Vergabeunterlagen regelmäßig nochmals geprüft werden müssen.

Die Angebote einschließlich ihrer Anlagen sowie die Dokumentation über Öffnung und Wertung der Angebote sind im Übrigen auch nach Abschluss des Vergabeverfahrens vertraulich zu behandeln.

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VergMan ® – Bedarfsfeststellung ist das A und O einer erfolgreichen Vergabekonzeption

 

Die Feststellung des konkreten Handlungs- bzw. Investitionsbedarfs ist primäre Aufgabe der öffentlichen Hand bzw. des öffentlichen Vorhabensträgers (Definitionskompetenz der öffentlichen Hand). Er trifft die grundsätzliche Entscheidung über das zu realisierende Vorhaben und die Anforderungen an die während der Nutzungsdauer erforderlichen Leistungen. Für die Bedarfsfeststellung stehen unterschiedliche Verfahren und Instrumentarien zur Verfügung, die grundsätzlich auf einem qualitativen, quantitativen und zeitlichen Vergleich des vorhandenen Zustands mit dem notwendigen bzw. geplanten Zustand basieren (Soll/Ist-Vergleich). Vor dem Hintergrund der langfristig einzugehenden vertraglichen Bindungen ist eine sorgfältige Prognose des Bedarfs der öffentlichen Hand von besonderer Bedeutung. Dabei ist sicherzustellen, dass nicht nur die aktuelle Angebots- und Nachfragesituation sowie bestehende Leistungsanforderungen, Qualitätsstandards und Rahmenbedingungen, sondern vielmehr auch die zukünftige Entwicklung dieser Parameter angemessen berücksichtigt werden. Bereits in dieser frühen Phase der Projektstrukturierung sind grundsätzliche Überlegungen der Maßnahmenwirtschaftlichkeit und zu potenziellen Realisierungsvarianten und -konzepten zu erarbeiten.

Ziel der öffentlichen Hand muss es sein, den Bedarf so zu befriedigen, dass den Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit Rechnung getragen wird. Vor diesem Hintergrund ist das Projekt vom öffentlichen Maßnahmenträger mit den Rahmendaten und dem Leistungsumfang in den einzelnen Wertschöpfungsstufen zu definieren. Dabei sollte unter Berücksichtigung des Lebenszyklusansatzes die Beschreibung auch betriebliche und finanzielle/ wirtschaftliche Komponenten beinhalten. Die Definition konkreter Ziele, die mit dem Projekt erreicht werden sollen, ist hierbei von zentraler Bedeutung.

Aufbauend auf der Projektdefinition und der vorläufigen Leistungsbeschreibung, mithin den Anforderungen des öffentlichen Vorhabensträgers, sollte eine grobe Kostenschätzung erfolgen. Grundsätzlich ist auf die Kosten, die während der gesamten Projektlaufzeit anfallen, die Lebenszykluskosten, abzustellen.

Auf Grundlage der Überlegungen der Maßnahmenwirtschaftlichkeit und zu potenziellen Realisierungsvarianten und -konzepten ist eine vorläufige Wirtschaftlichkeitsuntersuchung durchzuführen. Der öffentliche Projektträger soll alle verfügbaren und mit vertretbarem Aufwand beschaffbaren Informationen nutzen, um zu einer fundierten Einschätzung zu gelangen, ob und welcher Variante im Vergleich zu anderen Varianten wirtschaftlich vorteilhaft ist und welche Variante im Hinblick auf die eigentliche Beschaffung weiter verfolgt wird, weil sie als weiter verfolgenswert erscheint.

Aufbauend auf den Erkenntnissen und Vorarbeiten aus den vorherigen Arbeitsschritten folgt sodann die Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Hier sollte ein indikatives Angebot eingeholt werden.  

Was das eigentliche Vergabeverfahren anbelangt: Hier ist dann zu entscheiden und festzulegen, welche Art von Verfahren durchzuführen ist.  

Ziel ist die Ermittlung des für den öffentlichen Vorhabensträger wirtschaftlichsten Angebots.

Von besonderer Bedeutung sind hierbei die sorgfältige Erstellung der Vergabeunterlagen bzw. insbesondere der endgültigen Leistungsbeschreibung sowie ein unter Wahrung wettbewerblicher Aspekte durchgeführter Vergabeprozess. Die Vergabeunterlagen beinhalten die Aufforderung zur Angebotsabgabe, ggf. Bewerbungsbedingungen und als wesentlichen Bestandteil die endgültige Leistungsbeschreibung. Sie legt Inhalt und Umfang der zu erbringenden Leistungen fest und baut auf der im Rahmen der Bedarfsfeststellung erstellten vorläufigen Leistungsbeschreibung auf. Dabei werden Erkenntnisse berücksichtigt, die im bisherigen Verlauf der Projektentwicklung gewonnen wurden.

 

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