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Autor: Administrator

VergMan ®, sicheres Nachprüfungsrecht (1) Keine Rügeobliegenheit für Ankündigungen

 

Voraussetzung der Rügeobliegenheit ist unter anderem, dass der vermeintliche Vergabeverstoß bereits begangen wurde (Jaeger in: Münchener Kommentar Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, 2. Auflage, § 160 Rn. 55; OLG Koblenz, Beschluss vom 18.9.2003 – 1 Verg 4/03). Lediglich zukünftig drohende Vergabeverstöße begründen noch keine Rügepflicht. § 160 Abs. 3 GWB erfasst nur konkrete Vergabe- oder Zwischenentscheidungen der Vergabestelle, die relevante Festlegungen für später zu treffende Entscheidungen des Auftraggebers enthalten (Jaeger, aaO Rn. 55). Lediglich vorbereitende Handlungen unterliegen keiner Rügepflicht (Gabriel/ Mertens in: BeckOK Vergaberecht, 22. Edition, § 160 Rn. 136; Dreher in: Immenga/ Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Auflage, § 160 Rn. 65; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 7.11.2012 – VII-Verg 11/12; OLG München, Beschluss vom 15.3.2012 – Verg 2/12). Auch reine Absichtserklärungen und Ankündigungen sind nicht angreifbar (Gabriel/Mertens, aaO, § 160 Rn. 136). Eine Rügeobliegenheit für Ankündigungen besteht lediglich insoweit, als es sich um formelle Ankündigungen zu treffender Entscheidungen seitens der zuständigen Personen der Vergabestelle handelt (zB die Information gemäß § 134 Abs. 1 GWB).

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Verlängerung der Angebotsfrist ermessensfehlerfrei möglich

 

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist grundsätzlich befugt, über eine Verlängerung der Angebotsfrist im Rahmen ihres Ermessensspielraums zu entscheiden. Dies gilt unabhängig davon, ob eine Fallgruppe des § 20 Abs. 3 VgV vorliegt. Die vom Auftraggeber festgesetzte Angebotsfrist ist kein öffentlich-rechtlicher Hoheitsakt.

Im Vergabeverfahren handelt der Auftraggeber fiskalisch; er ist vor allem gehalten, möglichst Wirtschaftlich einzukaufen. Dementsprechend ist die Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht dem öffentlichen Recht zuzuordnen. Gleiches gilt für alle im Vergabeverfahren vorgenommenen Handlungen des Auftraggebers. Sie stellen kein öffentlich-rechtliches Handeln dar, sondern sind nach vergaberechtlichen Normen zu beurteilen. Insoweit ergibt sich ein deutlicher Unterschied des Vergabeverfahrens zu öffentlich-rechtlichem Verwaltungshandeln. So ist die Angebotsfrist als Ausschlussfrist gestaltet, die bei einem Überschreiten zu einer Nichtberücksichtigung der entsprechenden Angebote nach § 57 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VgV führt.

Anders als nach zivil- oder verwaltungsprozessualen Normen ist bei einem Verstreichen dieser Frist beispielsweise eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ausgeschlossen (vgl. VK Bund, Beschluss vom 26. September 2001, VK 2 – 30/01). Die Angebotsfrist nach § 20 VgV ist deshalb mit Fristen in Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nicht vergleichbar (vgl. Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zur VgV, 2017, § 20 Rn. 11). § 20 VgV steht der Entscheidung der Ag über eine Verlängerung der Angebotsfrist nicht entgegen. Einer ausdrücklichen Ermächtigungsgrundlage für die Verlängerung der einmal festgelegten Angebotsfrist bedarf es nicht.

§ 20 Abs. 1 VgV stellt die grundlegenden Kriterien für eine ordnungsgemäße Fristenberechnung auf. Danach sind vom Auftraggeber bei der Festlegung der Fristen für den Eingang der Angebote und Teilnahmeanträge die Komplexität der Leistung und die Zeit für die Ausarbeitung der Angebote angemessen zu berücksichtigen. Daneben sind für die verschiedenen Verfahrensarten nach §§ 15 bis 19 VgV verschiedene Mindestfristen zu beachten. So hat im offenen Verfahren die Frist für den Eingang der Angebote gemäß § 15 Abs. 2 VgV mindestens 35 Tage zu betragen. Grundsätzlich gilt im Vergabeverfahren, dass im Hinblick auf Beschleunigung und Effizienz der Beschaffung die Fristen für Teilnahmeanträge und Angebote so kurz wie möglich gehalten werden sollen, ohne unzulässige Hürden für Wirtschaftsteilnehmer zu schaffen (vgl. Erwägungsgrund 80 zu Art. 47 Abs. 1 der Richtlinie 2014/24/EU, umgesetzt in § 20 Abs. 1 VgV). Die EU-Richtlinie hat an dieser Stelle aber auch klargestellt, dass die Notwendigkeit, sicherzustellen, dass die Wirtschaftsteilnehmer über genügend Zeit für die Erstellung entsprechender Angebote verfügen, möglicherweise dazu führen kann, dass die ursprünglich festgelegten Fristen verlängert werden müssen (vgl. Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU). Art. 47 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU regelt insoweit zwei Fallgruppen, in denen eine Verlängerung der ursprünglichen Frist zwingend zu erfolgen hat. § 20 Abs. 3 VgV setzt dies in innerstaatliches Recht um. Die Angebotsfrist ist danach zwingend zu verlängern, wenn durch die Vergabestelle zusätzliche Informationen zur Verfügung gestellt werden oder wenn der öffentliche Auftraggeber wesentliche Änderungen an den Vergabeunterlagen vornimmt. Die Fristverlängerung muss in einem angemessenen Verhältnis zur Bedeutung der Information oder Änderung stehen und gewährleisten, dass alle Unternehmen Kenntnis von den Informationen oder Änderungen nehmen können, § 20 Abs. 3 Satz 2 VgV.

Im Umkehrschluss ergibt sich aber aus der zwingenden Verlängerung der Angebotsfrist in § 20 Abs. 3 VgV kein bieterschützendes Recht auf Nichtverlängerung der Angebotsfrist in möglichen weiteren Fällen. Ob § 20 Abs. 3 VgV zu einer Beschränkung der Entscheidungsbefugnis des Auftraggebers führt, aus anderen Gründen eine Verlängerung der Angebotsfrist anzuordnen, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln. Für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist (vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 21. März 2018, VIII ZR 104/17). Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte, die einander nicht ausschließen, sondern sich gegenseitig ergänzen. Aus dem Wortlaut des § 20 Abs. 3 VgV allein, nämlich der zwingenden Anordnung einer Verlängerung, kann nicht auf den Ausschluss einer fakultativen Verlängerung geschlossen werden. Vielmehr ist zur Ermittlung des Willens des Gesetzgebers auch auf die Gesetzesmaterialien und Sinn und Zweck der Norm abzustellen. So wird in der EU-Richtlinie grundsätzlich auf die Möglichkeit verwiesen, dass die ursprünglich festgesetzten Fristen zur Vermeidung unzulässiger Hürden für die Teilnahme verlängert werden müssen. Für zwei Fallgruppen, die in der Sphäre des Auftraggebers begründet liegen, wird eine Pflicht zur Verlängerung geregelt. Aufgrund der gewählten Formulierungen („Dies wäre insbesondere der Fall“, „Dies könnte insbesondere dann der Fall sein“, Erwägungsgrund 81 der Richtlinie 2014/24/EU) wird aber deutlich, dass weitere Fallkonstellationen denkbar sind. Hier ist beispielsweise an Einflussfaktoren zu denken, die der Auftraggeber gerade nicht selbst zu verantworten hat. Auch aus Sinn und Zweck der Regelung zur angemessenen Fristberechnung und -festlegung lässt sich eine solche Auslegung ableiten. Da der Auftraggeber die Teilnahme- bzw. Angebotsfrist bereits in einem frühen Stadium des Vergabeverfahrens festlegen und mittels Bekanntmachung publizieren muss, ist es nicht unwahrscheinlich, dass während des Vergabeverfahrens neue Sachverhalte auftreten, die über § 20 Abs. 3 VgV hinausgehend eine Fristverlängerung notwendig machen können (so auch Rechten in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, § 20 Rn. 23, 41; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 3. Auflage 2018, § 20 VgV, Rn. 25).

Festzustellen ist, dass eine nicht ausreichende Frist gegebenenfalls im erforderlichen Umfang verlängert werden kann (so auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010, Verg W 5/09). Die Verlängerungsentscheidung muss sich im Rahmen sachgerechter Ermessensausübung bewegen und ist auf entsprechende Fehler hin im Nachprüfungsverfahren überprüfbar. Die Entscheidung des Auftraggebers über die Verlängerung der Angebotsfrist kann nur dahingehend überprüft werden, ob er bei der Verlängerung der Angebotsfrist die Grenzen des Ermessens eingehalten hat und ob nicht sachfremde oder willkürliche Motive für die Bestimmung maßgebend gewesen sind (vgl. allgemein BGH, Urteil vom 5. Dezember 2012, IV ZR 110/10). Bei der Entscheidung über eine Verlängerung der Angebotsfrist darf der Auftraggeber beispielsweise berücksichtigen, welchen Umfang Antworten auf Bieterfragen einnehmen; er darf die Komplexität von Sachverhalten berücksichtigen. Auch darf er einbeziehen, ob und gegebenenfalls welches Risiko besteht, dass ein Nachprüfungsverfahren wegen einer von ihm abgelehnten Verlängerung der Angebotsfrist oder wegen einer zu kurz bemessenen Verlängerung eingeleitet wird (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 209, Verg W 5/09). Die Grenze sachgerechter Ermessensausübung ist bei der Entscheidung über die Verlängerung der Angebotsfrist durch den Auftraggeber erst dann überschritten, wenn sachfremde Erwägungen bei dieser Entscheidung eine Rolle spielen. Eine solche sachfremde Erwägung wäre dann zu bejahen, wenn einem „bestimmten“ präferierten Bieter noch die fristgerechte Abgabe eines Angebotes ermöglicht werden soll.

Eine solche Vorgehensweise liefe auf eine Umgehung des § 57 Abs.1 Nr. 1 VgV und damit eine vergaberechtswidrige Manipulation des Ergebnisses des Vergabeverfahrens hinaus. Anhaltspunkte für eine eventuelle Bevorzugung eines bestimmten Bewerbers sind selten ersichtlich. Eine Benachteiligung geschweige denn eine gezielte Benachteiligung der anderen Bieter kann darin zumeist nicht gesehen werden. Sachfremde Erwägungen sind meistens nicht einmal im Ansatz erkennbar. Im Ergebnis sollte es wie immer gehen und geht es um die Ermöglichung eines Angebotsvergleichs im Wettbewerb und wenn möglich eine wirtschaftliche Beauftragung.

Da ist jedes weitere Angebot recht.

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Die niedersächsischen Bauaufsichtsbehörden können die Beseitigung von Schottergärten anordnen

 

Der 1. Senat des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts hat mit Beschluss vom 17. Januar 2023 den Antrag auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Hannover vom 12. Januar 2022 (Az.: 4 A 1791/21) abgelehnt, mit dem dieses die Klage gegen eine auf die Beseitigung von Kies aus zwei Beeten gerichtete bauaufsichtliche Verfügung der Stadt Diepholz abgewiesen hat (Az.: 1 LA 20/22). Damit hat sich das Niedersächsische Oberverwaltungsgericht erstmals mit der bauordnungsrechtlichen Unzulässigkeit von Schottergärten befasst.

Die Kläger sind Eigentümer eines mit einem Einfamilienhaus bebauten Grundstücks im Stadtgebiet Diepholz. Im Vorgarten haben sie zwei insgesamt etwa 50 m² große Beete angelegt. Diese sind mit Kies, in den einzelne Pflanzen eingesetzt sind, bedeckt.

Die Beteiligten streiten insbesondere darüber, ob es sich bei den Beeten um Grünflächen im Sinne des § 9 Abs. 2 der Niedersächsischen Bauordnung (NBauO) handelt. Nach dieser Vorschrift müssen die nicht überbauten Flächen der Baugrundstücke Grünflächen sein, soweit sie nicht für eine andere zulässige Nutzung erforderlich sind. Die Grundstückseigentümer machen geltend, bei den Beeten handele es sich aufgrund der Anzahl und der Höhe der eingesetzten Pflanzen um Grünflächen. Jedenfalls sei ihr Garten unter Berücksichtigung der hinter dem Wohnhaus befindlichen Rasenflächen und Anpflanzungen insgesamt ein ökologisch wertvoller Lebensraum.

Dieser Argumentation ist der 1. Senat ebenso wie zuvor das Verwaltungsgericht Hannover nicht gefolgt. Die Bauaufsichtsbehörde könne einschreiten, wenn nicht überbaute Flächen von Baugrundstücken nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 2 NBauO genügten. Dies sei hier der Fall. Bei den Beeten der klagenden Grundstückeigentümer handele es sich nicht um Grünflächen, die durch nicht übermäßig ins Gewicht fallenden Kies ergänzt würden, sondern um Kiesbeete, in die punktuell Koniferen und Sträucher sowie Bodendecker eingepflanzt seien. Grünflächen würden durch naturbelassene oder angelegte, mit Pflanzen bewachsene Flächen geprägt. Wesentliches Merkmal einer Grünfläche sei der „grüne Charakter“. Dies schließe Steinelemente nicht aus, wenn sie nach dem Gesamtbild nur untergeordnete Bedeutung hätten, was eine wertende Betrachtung aller Umstände des Einzelfalls erforderlich mache. Dass die insgesamt nicht überbauten Flächen eines Baugrundstückes nur „überwiegend“ Grünflächen sein müssten, so dass die Grünflächen hinter dem Haus der Kläger die Kiesbeete im Vorgarten erlauben würden, sei § 9 Abs. 2 NBauO nicht zu entnehmen. Ein solches Verständnis widerspreche auch der Intention des Gesetzgebers, die „Versteinerung der Stadt“ auf das notwendige Ausmaß zu beschränken.

Der Beschluss ist unanfechtbar.

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Gewährung von Zuwendungen zu den Baukosten von KITAs in RhPf in Ausnahmefällen auch an dritte Private

 

von Thomas Ax

In der Verwaltungsvorschrift „Gewährung von Zuwendungen zu den Baukosten von Kindertagesstätten“ wird die Investitionskostenförderung für Kindertagesstätten in Rheinland-Pfalz geregelt, die nun überarbeitet wurde. So können nun auch „Mietmodelle“ oder der Kauf von Teileigentum gefördert werden, ebenso gibt es eine Ausnahme vom Doppelförderverbot für Klimaschutz und nachhaltiges Bauen. Zudem enthält die Verwaltungsvorschrift über die Gewährung von Zuwendungen zu den Baukosten von Kindertagesstätten (I-Kosten VV 2020) ein Sonderkapitel für das aktuelle Bundesprogramm im Bereich der Investitionskostenförderung:

Denn über das Konjunktur- und Zukunftspaket im Rahmen der Corona-Pandemie stellt der Bund Geld für den Platzausbau in Kitas bereit, für Rheinland-Pfalz 48 Millionen Euro in den Jahren 2020 und 2021. Die Beantragung und Abwicklung des Förderverfahrens erfolgt über das Landesamt für Soziales, Jugend und Versorgung (Abteilung Landesjugendamt). Der private Investor kann Zuwendungen nicht direkt beantragen. Ihm können auch nicht Zuwendungen direkt gewährt werden. Er kann sie Aber weitergeleitet bekommen, wenn bestimmte Spielregeln eingehalten sind:

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Zulässigkeit der TU- oder GU-Vergabe?

 

von Thomas Ax

Begriffsbestimmung Totalunternehmer / Unternehmereinsatzformen

≡ Generalunternehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Bauleistungen zu erbringen hat und wesentliche Teile hiervon selbst ausführt“
≡ Planungsleistungen idR erst ab LP 5 HOAI

≡ Generalübernehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Bauleistungen zu erbringen hat, jedoch keine Teile hiervon
selbst ausführt“

≡ Totalunternehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Planungs- und Bauleistungen zu erbringen hat und wesentliche Teile hiervon selbst ausführt“
≡ Planungsleistungen idR ab LP 1/2 HOAI

≡ Totalübernehmer
≡ „Hauptunternehmer, der sämtliche für die Herstellung eines Bauwerks erforderlichen Planungs- und Bauleistungen zu erbringen hat, jedoch keine Teile hiervon selbst ausführt“

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Vergabe freiberuflicher Leistungen nach neuem Landesrecht in RhPf

 

vorgestellt von Thomas Ax

Angenommen, der EU-Auftragswert von 215 TE ist nicht erreicht:

Öffentliche Aufträge über Leistungen, die im Rahmen einer freiberuflichen Tätigkeit erbracht oder im Wettbewerb mit freiberuflich Tätigen angeboten werden, sind nach § 50 UVgO grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben. Dabei ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die Vergabe von freiberuflichen Leistungen ist in § 50 UVgO speziell geregelt. Die Vorschrift greift die Regelung Nummer 2.3 der Allgemeinen Verwaltungsvorschriften zu § 55 der Bundeshaushaltsordnung – ähnliche Regelungen finden sich teils auf Landesebene – auf und stellt klar, dass auch freiberufliche Leistungen grundsätzlich im Wettbewerb zu vergeben sind. Dabei ist ohne Bindung an die übrigen Vorschriften der UVgO so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist. Die Vergabe freiberuflicher Leistungen ist eine Besonderheit. Sie basiert auf einer vertrauensvollen Zusammenarbeit zwischen Auftraggeber*innen und Auftragnehmer*innen meist über mehrere Jahre hinweg. Sie entspricht eher einer Suche nach Mitarbeiter*innen auf Zeit, denn einer Suche nach externen Dienstleistenden. Auftraggeber*innen sollen das eigentliche Ziel des Verfahrens, nämlich dem Planer oder der Planerin den Auftrag zu erteilen, der oder die die bestmögliche Leistung erwarten lässt, mit vertretbarem Aufwand erreichen. Auftragnehmer*innen sollen sich auch unterhalb der Schwellenwerte einem transparenten Leistungswettbewerb und keinem reinen Preiswettbewerb gegenübersehen. Lt. § 2 UVgO sind auch unterhalb der  Schwelle folgende allgemeinen Grundsätze des Vergaberechts zu beachten:

• Wettbewerb
• Transparenz
• Gleichbehandlung.

Die Einhaltung dieser Grundsätze kann von Zivilgerichten überprüft werden. Nach § 2 Abs. 1 UVgO sind zudem die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und der Verhältnismäßigkeit zu beachten. Dabei geht es nicht nur um das Gebot der Sparsamkeit, sondern auch um die Wirtschaftlichkeit bei der Beschaffung. D. h., dass keine überzogenen Vergabeverfahren durchzuführen sind, bei denen die Kosten der Vergabe höher sind als der Wert der Vergabe.

Es bedeutet:

Wettbewerb:
Nach § 50 UVgO sind freiberufliche Leistungen „grundsätzlich“ im Wettbewerb zu vergeben und es ist so viel Wettbewerb zu schaffen, wie „dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist“. Was sich der Ordnungsgeber dabei dachte, zeigt die Erläuterung dazu. Hier heißt es: »Dabei ist ohne Bindung an die übrigen Vorschriften der UVgO so viel Wettbewerb zu schaffen, wie dies nach der Natur des Geschäfts oder nach den besonderen Umständen möglich ist.« „Ohne Bindung an die übrigen Vorschriften“ bedeutet, dass der Auftraggeber grundsätzlich frei ist, wie er einen Wettbewerb gestaltet. Die übrigen Regelungen, insbesondere zu den Verfahren lt. Unterabschnitt 1 der UVgO oder der Begrenzung des Direktauftrags bis 1.000 € nach § 14 UVgO, sind nicht zwingend einzuhalten, sie können also bei freiberuflichen Leistungen nur als Empfehlung gewertet werden. „Nach den besonderen Umständen möglich“ bedeutet, dass ein vernünftiger und der Aufgabe angepasster Wettbewerb ausreicht. Übliche Architekten- und Ingenieurleistungen sind Aufträge über konzeptionelle Lösungen, sind meist nicht ohne vorherige Verhandlungen zu vergeben oder/und sind vorab nicht eindeutig und erschöpfend beschreibbar. Damit wären sie grundsätzlich dem § 8 Abs. 4 UVgO zuzuordnen und im Wege der Verhandlungsvergabe mit oder ohne Teilnahmewettbewerb zu vergeben. Eine Verhandlungsvergabe entspricht dem Verhandlungsverfahren bei Vergaben nach VgV, kann aber deutlich einfacher ausfallen. Nach § 76 Abs. 1 VgV sind Architekten- und Ingenieurleistungen im Leistungswettbewerb zu vergeben. Unterhalb der EU-Schwellenwerte kann nichts anderes gelten. Es soll also kein reiner Preiswettbewerb stattfinden. Das ist dadurch zu erreichen, dass neben quantitativen Kriterien (Preis) auch qualitative Kriterien (Leistungsfähigkeit, Zuverlässigkeit, Erfahrung) herangezogen werden und der Zuschlag nach dem besten Preis-/Leistungsverhältnis erfolgt (§ 43 UVgO). In der Regel wird ein angemessener Wettbewerb sichergestellt, wenn Auftraggeber*innen eine Verhandlungsvergabe ohne Teilnahmewettbewerb nach § 8 Abs. 4 UVgO durchführen. Das hier vorgestellte „Suchverfahren“ stellt eine solche Verhandlungsvergabe dar. Bei einem Suchverfahren erfolgt ein Leistungswettbewerb unter fachkundigen, leistungsfähigen und zuverlässigen Bewerber*innen, wobei der Preis keine überragende Bedeutung haben sollte. Bei Leistungen, deren Vergütungen in der HOAI verordnet sind, dienen die Tafelwerte der HOAI22 der Orientierung für angemessene Preise.

Transparenz:
Ein transparentes Verfahren ist ein Verfahren, welches verständlich und objektiv nachvollziehbar ist. Transparenz ist dann gegeben, wenn die Vergabestelle den Bewerber*innen zusammen mit der Aufforderung zur Abgabe von Angeboten mitteilt, welche Kriterien für ihre Vergabeentscheidung maßgebend sind. Außerdem ist das durchgeführte Vergabeverfahren in einem Vergabevermerk, der alle Phasen beschreibt, zu dokumentieren (§ 6 UVgO). Dieser Vermerk ermöglicht auch jederzeit die Überprüfbarkeit durch Dritte, z. B. von Fördermittelgebern oder Zivilgerichten oder den Nachprüfungsbehörden in den Bundesländern, bei denen diese eingerichtet sind.

Gleichbehandlung:
Der Grundsatz, dass alle Bewerber*innen und Bieter*innen gleich zu behandeln sind, ist bei jedem Verfahrensschritt zu beachten.

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Caterer haben Anspruch auf Preisanpassung

 

von Thomas Ax

Der Beginn des Ukrainekriegs unterscheidet sich von Fällen, die durch die Rechtsprechung früher entschieden wurden und in denen die Entwicklung vorhersehbar war und auch eine Möglichkeit zur Vorsorge bestand. Der Ukrainekrieg trat plötzlich ein und führte zu strengen wirtschaftlichen Sanktionen, deren Auswirkungen drastisch sind und es keine Möglichkeit gab, diese in Verträgen zu berücksichtigen.

* Die Parteien können grundsätzlich nach § 311 Abs. 1 S. 1 BGB die in dem ursprünglichen Vertrag geregelten Preise durch einen neuen Vertrag bestimmen.
* Eine Vertragspassung wegen einer Störung der Geschäftsgrundlage nach 5 313 Abs. 1 BGB kommt nur in Betracht, wenn der Vertrag zwischen dem Kitaträger und Caterer keine PreisänderungskIausel vorsieht.
* Die Folgen des Ukrainekriegs und die wirtschaftlichen Auswirkungen führen grundsätzlich zur Störung der Geschäftsgrundlage. Die Risikoverteilung und Zumutbarkeit am Festhalten des Vertrags hängt jedoch von jeweiligen Einzelumständen ab.
* Als Kriterien der Zumutbarkeit nach § 313 Abs. 1 BGB sind unter anderem die Ursachen der Kostenabweichung, ihre Vorhersehbarkeit, die grundsätzliche Risikoverteilung, die Dauer der Störung und der Prozentsatz der Mehrkosten zu berücksichtigen. Die Grenze zur Unzumutbarkeit ist regelmäßig überschritten, wenn das finanzielle Gesamtergebnis nicht nur den Gewinn aufzehrt, sondern auch zu Verlusten führt.
* Bei der Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB ist den berechtigten Interessen beider Parteien zu tragen. Die Anpassung ist danach vorzunehmen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie die überraschend nachträglich eingetretenen Umstände (Ukraine-Krieg) bei Vertragsschluss gekannt hätten. Bei der Abwägung sind unter anderem die Nachteile des Caterers einzustellen, finanzielle UnterstützungsIeistungen oder Betriebsversicherungen sowie Maßnahmen, die ergriffen wurden oder möglich gewesen wären, um drohende Verluste zu vermeiden, zu berücksichtigen. Dabei ist auf den konkreten Auftrag abzustellen. Eine Überkompensation der Verluste ist ausgeschlossen. Eine pauschale, beispielsweise hälftige Aufteilung der Nachteile ist nicht vorzunehmen.
* Eine vertragliche oder gesetzliche Risikoverteilung steht der Anwendung von § 313 BGB dann nicht entgegen, wenn ein Festhalten an den Vertragsbedingungen zur Existenzgefährdung des Caterers führen würde.
* Ein Anspruch auf Vertragsanpassung oder zusätzliche Vergütung besteht nicht, wenn vergaberechtliche Grundsätze verletzt sein sollten.

Vereinbarung von Preisanpassungsklauseln

Im Übrigen könnten die Parteien auch direkt im Vertrag eine Preisanpassungsklausel vereinbaren. Als Beispiel für eine derartige PreisanpassungskIausel könnte folgende Formulierung dienen:

Ändert sich der vom Statistischen Bundesamt festgestellte Verbraucherpreisindex ausgehend vom Zeitpunkt des Vertragsabschlusses künftig um mindestens 10 %, so tritt – automatisch – von dem Beginn des auf diese Änderung folgenden Monats an eine Änderung der Höhe der nach § xx dieses Vertrages beschriebenen monatlichen Preise im gleichen prozentualen Verhältnis zur Indexänderung ein, und zwar ohne dass es hierzu noch eines besonderen Erhöhungs- oder Verminderungsbegehrens bedürfte. Sobald sich der Index dann erneut um 10 % seit dem Zeitpunkt der letzten Zahlungsanpassung erhöht hat, passt sich der nach § xx dieses Vertrages beschriebene monatliche Preis erneut entsprechend prozentual an.

Die vorstehende Anpassungsklausel gilt nur für Verträge mit einer Vertragsbindung von mindestens zehn Jahren. Für den Fall einer kürzeren Vertragslaufzeit vereinbaren die Vertragsparteien, dass der Caterer einseitig nach billigem Ermessen die vereinbarten Preise anpassen kann, wenn seit Vertragsabschluss bzw. -verlängerung die allgemeinen Preissteigerungen eine Veränderung des als repräsentativ vereinbarten, vom Statistischen Bundesamt ermittelten Verbraucherpreisindex um mindestens 10 % geändert haben. Das neue FestsetzungsverIangen ist schriftlich geltend zu machen und wirkt ab Beginn des Kalendermonats, der auf den Zugang des Schreibens an den Kita-Träger folgt.

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Markterkundung als sinnvolles Instrument

 

von Thomas Ax

Markterkundung

§ 28 Vergabeverordnung (VgV) und § 20 UVgO sind zu beachten.

Zweck

Der Auftraggeber muss klären, was er genau beschaffen will. Durch eine Markterkundung kann in Erfahrung gebracht werden, ob der Beschaffungsgegenstand überhaupt auf dem Markt verfügbar ist, zu welchen Preisen und Kosten er zu erwerben ist und in welchem Umfang ein Wettbewerb besteht. Eine Markterkundung ist zwingend erforderlich, wenn der öffentliche Auftraggeber keine ausreichenden eigenen Erkenntnisse zur Beschreibung der Leistung hat. Gleiches gilt, wenn der Auftraggeber mangels Preiskenntnis keine belastbare Auftragswertschätzung vornehmen kann und daher das anwendbare Vergaberecht nicht bestimmbar ist. Die Markterkundung dient auch der Vorbereitung der Auftragsvergabe im Hinblick auf die Erstellung der Leistungsbeschreibung und der Festlegung der Eignungs- und Zuschlagskriterien. Soweit durch eine Markterkundung Unternehmen über Auftragsvergabepläne und -anforderungen unterrichtet werden können, ist dabei ein besonderes Augenmerk auf die Beachtung des Wettbewerbs- und des Gleichbehandlungsgrundsatzes zu legen. Alle Marktteilnehmer, die als potenzielle Bieter in Betracht kommen, sind dann im gleichen Umfang zu informieren. Wird dies – beabsichtigt oder unbeabsichtigt – versäumt, ist ein etwaiger Wissensvorsprung einzelner Unternehmen im Vergabeverfahren auszugleichen.

Methoden

Allgemeine Recherche (Internetrecherche, Abfrage von Erfahrungen anderer öffentlicher Auftraggeber oder auch Sachverständiger, Besuch von Messen und Informationsveranstaltungen von Unternehmen, Gremienarbeiten, Fachzeitschriften, Veröffentlichungen; Auskunft von Verbänden oder Auftragsberatungsstellen, Markterkundung von Dritten, eigene Erfahrungswerte aus bisherigen Projekten oder Ausschreibungen); Abfrage von Informationen bei konkreten Unternehmen. Eine aktive Einbindung von Unternehmen erfolgt dann, wenn der Auftraggeber dort Informationen, Teststellungen oder gar Angebote anfordert. Es sind stets mehrere Unternehmen anzusprechen. Zudem sind allen Unternehmen stets die gleichen Informationen zu geben und es ist darauf zu achten, dass allen Beteiligten klar ist, dass es sich um eine Markterkundung handelt und keine Auftragsvergabe erfolgen wird. Bei diesen Markterkundungsterminen ist es wichtig, dass hier kein Informationsvorteil der beteiligten Unternehmen für das kommende Vergabeverfahren entsteht. Gegebenenfalls müssen diese Informationsvorsprünge dann durch zusätzliche Informationen an alle Unternehmen ausgeglichen werden.

Dokumentation

Dokumentationspflichten sind zu beachten. Es empfiehlt sich, den Schriftverkehr und/oder Prospekte et cetera in die Vergabeakte aufzunehmen und Gesprächsvermerke anzufertigen.

Bedarfsermittlung, Bedarfsanalyse

Der Bedarf für eine Leistung oder ein Produkt ist unter Berücksichtigung einer Bedarfsanalyse zu ermitteln und zu formulieren. Im Weiteren sind die Investitions- und Folgekosten zu schätzen und die Finanzierung zu klären. Wenn der Bedarf festgestellt wurde und dessen Finanzierung gesichert ist, können die nächsten Schritte eingeleitet werden. Der Beschaffungsbedarf ist Grundlage der Auftragswertschätzung. Die Ergebnisse der Bedarfsanalyse finden in die Leistungsbeschreibung und damit in das Vergabeverfahren Eingang.

Vor der Einleitung eines Vergabeverfahrens ist stets eine detaillierte Bedarfsanalyse durchzuführen, der sich eine Wirtschaftlichkeitsuntersuchung anschließt. Die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung dient als Planungsinstrument und für die spätere Erfolgskontrolle. Insbesondere im Ergebnis der vorangegangenen Bedarfsanalyse ist zu entscheiden, durch welche Leistungen die aus Wirtschaftlichkeitssicht beste Lösung erreicht werden kann.

Die Auftraggeber sind zudem angehalten, auch Alternativen zum klassischen Kauf von Lieferleistungen zu überprüfen, um auf diesem Weg vom Prinzip „Nutzen statt Besitzen“ zu profitieren. Insbesondere ist festzustellen, ob die Beschaffung der Leistung erforderlich ist. Bei Lieferleistungen ist abzuwägen, ob anstelle des Kaufs auch die Reparatur eines vorhandenen Produkts, der Kauf eines gebrauchten Produkts oder die Miete oder das Leasing ein Mittel der Beschaffung darstellt.

Kommen bei der Bedarfsanalyse mehrere Möglichkeiten der Beschaffung in Betracht, ist solchen Liefer- und Dienstleistungen in Abwägung mit anderen relevanten Kriterien mit Bezug zum Beschaffungszweck der Vorzug zu geben, mit denen das Ziel der Beschaffung der Leistung zu den geringsten Kosten erreicht werden kann.

Schätzung des Auftragswertes

Die Höhe des Auftragswertes ist nach den Grundsätzen des § 3 VgV zu schätzen. Hierzu kann auch eine Markterkundung gemäß § 28 VgV beziehungsweise § 20 UVgO vorgenommen werden. Die Grundlagen der Schätzung des Auftragswertes sind zu dokumentieren.

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Fallstudie: Nur fehlende Angaben dürfen nachgefordert werden

 

von Thomas Ax

Nach § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV darf der öffentliche Auftraggeber als Beleg der technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bieters die Vorlage geeigneter Referenzen über früher ausgeführte Liefer- und Dienstleistungen in Form einer Liste der in den letzten höchstens drei Jahren erbrachten wesentlichen Liefer- und Dienstleistungen mit Angabe des Werts, des Liefer- bzw. Erbringungszeitpunkts sowie des öffentlichen oder privaten Empfängers verlangen. Der Auftraggeber fordert hier die Angabe der Jahresreinigungsfläche. Eine geforderte Angabe der Jahresreinigungsfläche betrifft die Art und Wert der Leistung im Sinne von § 46 Abs. 3 Nr. 1 VgV. Hat die Bieterin mit der von ihr vorgelegten „Referenzliste“ Angaben der Jahresreinigungsflächen in den Referenzprojekten nicht gemacht, hat sie den geforderten Beleg der an die technische und berufliche Leistungsfähigkeit der Bieter gestellten Anforderungen nicht erbracht. Da die von der Bieterin vorgelegte Referenzliste mangels Angaben zu den Jahresreinigungsflächen nicht den an die Referenzen gestellten Anforderungen entspricht, kann sie den Nachweis für die an die Eignung gestellten Mindestanforderungen nicht erbringen. Um ein taugliches Beweismittel und damit geeigneter „Beleg“ zu sein, müssen Eigenerklärungen richtig und vollständig sein (Senatsbeschlüsse vom 7. November 2018 – Verg 39/18 -, und vom 6. Juli 2005 – Verg 22/05 -). Daran fehlt es hier. Mangels Nennung der Jahresreinigungsflächen zu den Projektreferenzen entspricht die Referenzliste der Antragstellerin in einem zentralen Punkt nicht den Vorgaben der Auftragsbekanntmachung. Ihr fehlt ein mit Eigenerklärungen der Referenzauftraggeber vergleichbarer Beweiswert. Dem Auftraggeber ist es infolge der fehlenden Angaben nicht möglich, die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte zu überprüfen.

Darf nachgefordert werden?

Der Auftraggeber darf die Eigenerklärungen zu den Referenzen einschließlich der fehlenden Angaben zu den Jahresreinigungsflächen nicht nachfordern. Die Nachforderung ermöglichte eine mit den Grundsätzen der Gleichbehandlung der Bieter und der Transparenz des Vergabeverfahrens (§ 97 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 GWB) nicht vereinbare inhaltliche Nachbesserung ihrer Referenzen. Gemäß § 56 Abs. 2 S. 1 VgV kann der öffentliche Auftraggeber die Bieterunternehmen unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung auffordern, fehlende, unvollständige oder fehlerhafte unternehmensbezogene Unterlagen nachzureichen, zu vervollständigen oder zu korrigieren. Keiner der genannten Fälle liegt vor. Die Eigenerklärungen über die Referenzen fehlen im Angebot nicht, noch sind sie unvollständig oder fehlerhaft im Sinne von § 56 Abs. 2 S. 1 VgV.

Der Auftraggeber darf die Bieterin nicht auffordern, die Eigenerklärungen zu den Referenzen nachzureichen, denn die Eigenerklärungen fehlen im Angebot nicht.

Eine Unterlage fehlt, wenn sie gar nicht oder nicht entsprechend den formalen Anforderungen des Auftraggebers vorgelegt wurde (Senatsbeschlüsse vom 18. September 2019 – Verg 10/19 -; vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -, und vom 12. September 2012 – Verg 108/11; von Wietersheim in Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, BeckOK Vergaberecht, 19. Edition, Stand 31.01.2021, § 57 VgV Rn. 14b; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 56 VgV Rn. 21). Wie der Senat mehrfach entschieden hat, ist eine inhaltlich unzureichende Unterlage nicht mit einer fehlenden gleichzusetzen (Senatsbeschlüsse vom 18. September 2019 – Verg 10/19 -, und vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -). Sind die geforderten Unterlagen vorhanden, aber inhaltlich unzureichend, ist dies kein Anwendungsfall des § 56 Abs. 2 VgV (Senatsbeschluss vom 21. Oktober 2015 – Verg 35/15). Nur die rein formal fehlerhafte Urkunde steht einer fehlenden gleich (Senatsbeschlüsse vom 17. Dezember 2012 – Verg 47/12 -, und vom 17. März 2011 – Verg 56/10 -; ebenso OLG München, Beschluss vom 28. Juli 2018, Verg 2/18 -).

Gemessen daran fehlen die Eigenerklärungen im Angebot nicht.

Sie sind, wenngleich inhaltlich unvollständig, körperlich vorhanden. Die vorgelegte „Referenzliste“ weist auch keinen formalen Mangel auf, der einem Fehlen der Unterlage gleichsteht. Der Auftraggeber hat an die vorzulegenden Referenzen schon keine formalen Anforderungen gestellt. Dass die Angaben zu den Jahresreinigungsflächen fehlen, steht einer fehlenden Unterlage ebenfalls nicht gleich. Zwar kann es sich bei Einzelangaben grundsätzlich um Angaben und mithin um Unterlagen handeln (vgl. § 48 Abs. 1 VgV). Der Nachforderung unterliegt jedoch nur die vom öffentlichen Auftraggeber geforderte Unterlage, nicht ihre einzelnen Bestandteile. Andernfalls würde die Grenze zwischen zulässiger Nachreichung bzw. Vervollständigung des Angebots und unzulässiger Nachbesserung verwischt.
Da die beigefügten Eigenerklärungen zu den Referenzen nicht unvollständig sind, darf der Auftraggeber die Bieterin auch nicht zur Vervollständigung ihrer Unterlagen auffordern. Eine Unterlage ist unvollständig, wenn sie teilweise physisch nicht vorgelegt worden ist; inhaltliche Unvollständigkeiten sind hiervon nicht erfasst (KG, Beschluss vom 4. Dezember 2015, Verg 8/15 -; OLG Koblenz, Beschluss vom 19. Januar 2015, Verg 6/14 -; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 56 VgV Rn. 21; zu weitgehend Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zu VgV, 2017, § 56 Rn. 31). Ein solcher Fall liegt hier nicht vor. Die Bieterin hat ihre „Referenzliste“ vollständig ihrem Angebot beigefügt, ohne dass Bestandteile dieser Liste körperlich fehlten.

Dem Auftraggeber ist es auch verwehrt, die in den Eigenerklärungen fehlenden Einzelangaben zu den Jahresreinigungsflächen nachzufordern, weil sie damit eine von § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nicht mehr gedeckte inhaltliche Nachbesserung ihrer Eigenerklärungen ermöglichte.

Zwar erlaubt § 56 Abs. 2 S. 1 VgV nach seinem Wortlaut die Korrektur fehlerhafter Unterlagen, worunter auch die Nachreichung von Einzelangaben in geforderten Eigenerklärungen zählen könnte. Ein solches weites Verständnis ist jedoch mit der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Vorschrift unvereinbar.
Die in § 56 Abs. 2 VgV getroffene Regelung dient der Umsetzung von Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU und überführt Teile des bisherigen § 19 EG Abs. 2 S. 1 VOL/A (BR-Drs. 87/16, S. 209). Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie 2014/24/EU eröffnet die Möglichkeit, unvollständige oder fehlerhafte Informationen oder Unterlagen zu übermitteln, zu ergänzen, zu erläutern oder zu vervollständigen, sofern diese Aufforderungen unter voller Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung erfolgen. Hiernach sieht der Wortlaut von Art. 56 Abs. 3 der Richtlinie eine Korrektur fehlerhafter Unterlagen bzw. die Aufforderung des öffentlichen Auftraggebers, fehlerhafte Unterlagen zu korrigieren, nicht vor (Senatsbeschluss vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -). Es ist dort lediglich von ergänzen, erläutern und vervollständigen (in der englischsprachigen Version: to submit, supplement, clarify or complete; in der französischen Sprachversion: présenter, completer, clarifier ou preciser) die Rede. Eine Unterlage ist zu übermitteln, zu ergänzen oder zu vervollständigen, wenn sie nicht oder nicht vollständig vorgelegt wird oder in formaler Hinsicht nicht den Anforderungen genügt (fehlende Unterschrift oder Beglaubigung). Eine Unterlage ist zu erläutern, wenn sie unklar oder widersprüchlich ist. Eine Unterlage, die in formaler Hinsicht vollständig übermittelt und verständlich ist, aber ihrem Inhalt nach nicht den Anforderungen genügt, kann zwar als fehlerhaft bezeichnet werden. Jedoch handelt es sich begrifflich nicht mehr um eine Ergänzung, Erläuterung oder Vervollständigung der Unterlagen, wenn der in der Unterlage dokumentierte Erklärungsinhalt nachträglich geändert wird (Senatsbeschluss vom 28. März 2018 – Verg 42/17 -; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14. August 2019, 15 Verg 10/19; OLG München, Beschluss vom 28. Juli 2018, Verg 2/18 -; Scharf in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/UVgO, 2. Auflage 2019, § 56 VgV Rn. 75; Steck in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 56 VgV Rn. 23; Dittmann in Kulartz/Kus/Marx/Portz/Prieß, Kommentar zu VgV, 2017, § 56 Rn. 32, und VergabeR 2017, 285, 287; kritisch Tegeler/Einmahl, VergabeR 2020, 549 ff.; großzügiger wohl auch Haak/Hogeweg, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Auflage 2019, § 56 VgV Rn. 41 und Voppel in ders/Osenbrück/Bubert, VgV, 4. Auflage 2018, § 56 Rn. 27).
Auch aus Gründen der Gleichbehandlung der Bieter, die alle gleichermaßen unter dem zeitlichen Druck der fristgerechten Angebotserstellung stehen, der Rechtsklarheit und der Handhabbarkeit der Vorschrift in der täglichen Praxis der Vergabestellen sind daher lediglich die Behebung „offensichtlicher sachlicher Fehler“ und „offensichtlich gebotene Klarstellungen“ in einzelnen Punkten zulässig, vorausgesetzt die Änderung läuft nicht darauf hinaus, dass in Wirklichkeit ein neues Angebot eingereicht wird (EuGH, Urteile vom 7. April 2016, Rs. C-324/14, Rn. 62 ff., und vom 29. März 2012, Rs. C-599/10, Rn. 40; Senatsbeschluss vom 28. März 2018 – Verg 42/17), beziehungsweise der Inhalt einer unternehmensbezogenen Unterlage verändert wird.

Ausgehend von den genannten Maßstäben ist eine Nachforderung der Angaben zu den Jahresreinigungsflächen der Referenzprojekte unstatthaft.

Die von der Bieterin vorgelegte Referenzliste darf nicht durch die nachträgliche Bekanntgabe der Jahresreinigungsflächen korrigiert werden. Die mit dem Angebot eingereichte Referenzliste ist inhaltlich klar und enthielt keine offensichtlichen sachlichen Fehler oder Unklarheiten. Es fehlen lediglich zu allen drei Referenzprojekten die geforderten Angaben der Jahresreinigungsflächen.

In einem solchen Fall würde die Ergänzung der Referenzliste um die geforderten Angaben nicht zu einer zulässigen Beseitigung von Unklarheiten führen, sondern auf eine unzulässige Korrektur und Nachbesserung der Unterlage hinauslaufen.

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An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen

 

von Thomas Ax

An Rügen ist ein großzügiger Maßstab anzulegen (Senatsbeschlüsse vom 2. Juni 2021 – Verg 48/20, und vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 -; OLG Dresden, Beschluss vom 6. Februar 2002, WVerg 4/02 -; OLG München, Beschluss vom 7. August 2007, Verg 8/07 -). Da ein Bieter naturgemäß nur begrenzten Einblick in den Ablauf des Vergabeverfahrens hat, darf er im Vergabenachprüfungsverfahren behaupten, was er auf der Grundlage seines – oft nur beschränkten – Informationsstands redlicherweise für wahrscheinlich oder möglich halten darf, etwa wenn es um Vergabeverstöße geht, die sich ausschließlich in der Sphäre der Vergabestelle abspielen oder das Angebot eines Mitbewerbers betreffen (Senatsbeschluss vom 13. April 2011 – Verg 58/10 -; OLG Frankfurt, Beschluss vom 9. Juli 2010, 11 Verg 5/10 -). Der Antragsteller muss dann lediglich tatsächliche Anknüpfungstatsachen oder Indizien vortragen, die einen hinreichenden Verdacht auf einen bestimmten Vergaberechtsverstoß begründen (Senatsbeschluss vom 16. August 2019 – Verg 56/18; OLG München, Beschluss vom 11. Juni 2007, Verg 6/07 -). Reine Vermutungen zu eventuellen Vergabeverstößen reichen indes nicht aus (Senatsbeschluss vom 15. Januar 2020 – Verg 20/19 -; OLG München, Beschluss vom 2. August 2007, Verg 7/07 -).

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