Macht die ASt als Vergabefehler geltend die fälschliche Durchführung des Vergabeverfahrens nach den Vorgaben für Unterschwellenvergaben, hier der UVgO, statt nach GWB und VgV, erscheint eine Rüge nicht nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB als entbehrlich: Wenn der Ast von Anfang bekannt ist, dass die AG ein solches Vergabeverfahren durchführt, weil die ASt selbst als Bieterin am Vergabewettbewerb beteiligt ist, erscheint es als nicht angemessen, die Freistellung von der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB anzuwenden.

Denn es ist nicht ratio legis dieser Freistellung, dass ein Unternehmen sich zunächst rügelos auf ein Vergabeverfahren unterhalb der Auftragsschwellenwerte einlässt bis zu einem Zeitpunkt, zu dem der Auftrag an ein konkurrierendes Unternehmen erteilt wurde, um im Anschluss unter Berufung auf § 160 Abs. 3 S. 2 GWB direkt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einzureichen, mit dem die Unwirksamkeitsfeststellung des geschlossenen Vertrags beantragt wird.

Geboten erscheint in einer solchen Konstellation die Anbringung einer Rüge bereits während des laufenden Vergabeverfahrens, so die inhaltlichen Voraussetzungen der Rügetatbestände von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 – 3 GWB zu bejahen sind, damit es nicht so weit kommt, dass der für vergaberechtswidrig gehaltene Vertrag überhaupt geschlossen wird. Es entspricht Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit, den Auftraggeber möglichst frühzeitig auf vermeintliche Fehler hinzuweisen und ihm damit die Möglichkeit zur Korrektur zu eröffnen.

Der Abschluss eines Vertrags, der Gefahr läuft, von der Vergabekammer nach § 135 GWB für unwirksam erklärt zu werden, hat für einen Auftraggeber gravierende Folgen, insbesondere wegen zivilrechtlicher Folgeprobleme mit dem Vertragspartner. Eine Freistellung von der Rügeobliegenheit in einer Konstellation wie der vorliegenden käme einem venire contra factum proprium gleich und würde Spekulationen auf den Zuschlagserhalt Vorschub leisten, wenn der vermeintliche Fehler direkt und erst vor der Vergabekammer thematisiert wird, sobald der Bieter erfährt, dass er den Auftrag nicht erhalten hat.

Dass ein Vergabeverfahren nach UVgO durchgeführt wird, ergibt sich bereits aus der Auftragsbekanntmachung, die mit „Öffentliche Ausschreibung nach UVgO“ überschrieben ist. Erkennbarkeit in tatsächlicher Hinsicht i.S.v. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB ist somit gegeben.

Ebenso ist für einen durchschnittlichen Bieter, auf den für die Frage nach der Erkennbarkeit des Vergabefehlers generell abzustellen ist, auch im Sinne einer laienhaften rechtlichen Bewertung erkennbar, dass bei vermeintlicher Überschreitung des Auftragsschwellenwerts für die europaweite Vergabe ein Vergabeverfahren nach anderen Regeln durchzuführen ist.

Dass das nationale Vergaberechtsregime zweigeteilt ist, stellt eine zentrale Grundlage dar, deren Kenntnis bei jedem Bieterunternehmen angenommen werden kann. Ggf kommt hinzu, dass auch konkret bei der ASt, also nicht nur bei einem abstrakten Bieterkreis, Problembewusstsein in Bezug auf die Differenzierung nach Ober- und Unterschwellenvergabeverfahren gegeben ist.

2. Vergabekammer des Bundes
VK 2 – 43/21