Ax Projects GmbH

 

von Thomas Ax

Bei der Beschaffung von Waren, Dienstleistungen und Bauleistungen tritt die öffentliche Hand wie ein privater Auftraggeber als Nachfrager am Markt auf und schließt privatrechtliche Verträge ab. Die Beschaffungstätigkeit der öffentlichen Hand ist somit ein fiskalischer Vorgang, der dem Zivilrecht unterfällt (Völlink in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, VOB/A-EU, § 18 EU, Rn. 2, m. w. N.). Damit gilt auch das BGB, insbesondere die Regeln der §§ 145 ff. BGB. Der Zuschlag, der vor Ablauf der Bindefrist erfolgt und das abgegebene Angebot (Antrag, § 145 BGB) nicht abändert, enthält die Annahme des Angebotes (§§ 147 ff. BGB) durch den Auftraggeber und bringt den Vertrag zustande (vgl. Völlink in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, VOB/A-EU, § 18 EU, Rn. 1 5 vgl. Rüßmann, Bürgerliches Vermögensrecht, S. 121). Diese Regeln sind der Kern auch des Vergabeverfahrens, sie sind der Hintergrund der unterschiedlichen Vergabearten, des Regelwerks der VOB/A und der konkreten Maßgaben des Antragsgegners im streitgegenständlichen Vergabeverfahren. Ist das Vergabeverfahren auf das Zustandekommen eines Vertrages durch den Zuschlag des öffentlichen Auftraggebers ausgerichtet, so erfordert dies ein fristgerechtes Angebot, das die Erteilung des Zuschlages auch ermöglicht. Das ist zB dann nicht der Fall, wenn das „Angebot“ zunächst nur als invitatio ad offerendum angesehen werden kann, bei der der Erklärende sich die Entscheidung über den Vertragsschluss vorbehalten will und der fehlende Rechtsbindungswille für den Erklärungsempfänger auch erkennbar ist (Fritzsche, Der Abschluss von Verträgen, §§ 145 ff. BGB, JA 2006, 674, 675).

 


Praxistipp: Nachprüfungsverfahren ohne Erfolgsaussicht, wenn Bieter auch bei Vermeidung des Vergabefehlers keinerlei Aussicht auf den Zuschlag hat

 

von Thomas Ax

Zwingende Voraussetzung für den Erfolg eines Nachprüfungsverfahrens ist ein Schaden bzw. eine Verletzung in eigenen Rechten. Die Notwendigkeit einer tatsächlichen Rechtsverletzung geht insoweit über die für die Zulässigkeit des Antrags ausreichende Möglichkeit einer Rechtsverletzung hinaus. § 160 Abs. 2 Satz 2 GWB fordert, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Rechtsverstöße der Vergabestelle müssen sich danach auch ausgewirkt haben oder noch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit zum Nachteil des Antragstellers auswirken können. Die Vergabekammer hat nach § 168 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 1 GWB zu prüfen, ob ein Antragsteller tatsächlich in seinen Rechten verletzt ist. Es genügt nicht, dass eine bieterschützende Vorschrift missachtet wird. Der Antragsteller muss sich auf diese Verletzung vielmehr auch konkret berufen können, d. h. die Vorschrift muss zu seinen Lasten verletzt sein (OLG München, Beschluss vom 05.11.2009 – Verg 15/09; VK Baden-Württemberg, Beschluss vom .06.2012 – 1 VK 16/12; Beschluss vom 28.05.2009 – 1 VK 21/09). Ein Nachprüfungsverfahren kann keinen Erfolg haben, wenn eindeutig feststeht, dass auch bei Vermeidung des Vergabefehlers der Bieter keinerlei Aussicht auf den Zuschlag hat (OLG München, Beschluss vom 21.05.2010 – Verg 2/10). Das ist offensichtlich dann der Fall, wenn das Angebot eines Bieters in jedem Fall keine Berücksichtigung finden kann.

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Vergabemanagement Verg Man ® für Bieter – Effektive und erfolgversprechende Angebotsstrategien (2): Verwendung von Formblättern

 

von Thomas Ax

Die einseitige Vorgabe der Vergabestelle, bei Nichtverwendung eines in den Vergabeunterlagen enthaltenen Formblatts gelte ein Angebot „als nicht abgegeben“, steht der Einordnung als rechtsverbindliches Angebot nicht entgegen. Die Nichtverwendung eines von der Vergabestelle vorgegebenen Formblatts führt auch nicht ohne Weiteres zur Formnichtigkeit des Angebots. Der Ausschluss eines Angebots nach § 57 Abs. 1 Nr. 1 VgV wegen Nichtwahrung einseitiger Formvorgaben bezieht sich nur auf Vorgaben im Rahmen des § 53 VgV. Der Ausschluss wegen Unvollständigkeit kommt nicht in Betracht, solange nicht über die Nachforderung entschieden ist. Die Vorgabe „mit dem Angebot einzureichen“ begründet nicht ohne Weiteres eine Selbstbindung nach § 56 Abs. 2 VgV.

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Vergabemanagement Verg Man ® für Bieter – Effektive und erfolgversprechende Angebotsstrategien (1): Vollständigkeit des Angebotes

 

von Thomas Ax

Angebote müssen die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten

Gemäß § 13 EU Abs. 1 Nr. 4 VOB/A müssen die Angebote die geforderten Erklärungen und Nachweise enthalten.

Angebote sind auszuschließen, die die geforderten Unterlagen im Sinne von § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A nicht enthalten

Nach § 16 EU Nr. 3 VOB/A sind Angebote auszuschließen, die die geforderten Unterlagen im Sinne von § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A nicht enthalten, wenn der öffentliche Auftraggeber gemäß § 16a EU Abs. 3 VOB/A festgelegt hat, dass er keine Unterlagen nachfordern wird.

Unterlagen im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A sind insbesondere sämtliche unternehmens- und leistungsbezogene Angaben und Erklärungen des Bieters

Unterlagen im Sinne von § 8 EU Abs. 2 Nr. 5 VOB/A sind grundsätzlich alle in der danach zu erstellenden gesonderten Liste aufgeführten Nachweise und Erklärungen. (Stolz/Klein in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 16 VOB/A EU, Rn. 29).

Zu den Unterlagen im Sinne des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A zählen insbesondere sämtliche unternehmens- und leistungsbezogene Angaben und Erklärungen des Bieters (vgl. Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB, 7. Aufl., § 16 VOB/A, Rn. 32).

Begriff der Unterlagen ist weit zu verstehen

Der Begriff der Unterlagen ist dabei denkbar weit zu verstehen. Zu leistungsbezogenen Unterlagen gehören alle Unterlagen, die den Inhalt des Angebotes betreffen. Darunter fallen insbesondere Hersteller-, Typ- und Produktangaben sowie Produktdatenblätter und auch Erläuterungen zu den einzelnen Preisen und Mengenansätzen (Frister in: Kapellmann/Messerschmidt, a. a. O., § 16a VOB/A, Rn. 6).

Gefordert ist eine Erklärung, wenn der Auftraggeber die Vorlage einer bestimmten Erklärung unmissverständlich verlangt

Gefordert ist eine Erklärung erst, wenn der Auftraggeber die Vorlage einer bestimmten Erklärung oder eines bestimmten Nachweises unmissverständlich verlangt hat. Es bedarf außerdem einer eindeutigen Anforderung in inhaltlicher und zeitlicher Hinsicht, sodass die Bieter den Vergabeunterlagen deutlich und sicher entnehmen können, welche Erklärungen und Nachweise nicht als gefordert angesehen werden und dass Fehler nicht zum Ausschluss führen (Stolz/Klein in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht, 5. Aufl., § 16 VOB/A EU, Rn. 29, 33). Der Auftraggeber hat nach § 8 Abs. 2 Nr. 5 VOB/A in den Vergabeunterlagen die vom Bieter mit dem Angebot vorzulegenden unternehmens- und leistungsbezogenen Unterlagen aufzuführen. Die Forderung, dass dies an „zentraler Stelle“ zu geschehen habe, ist dahingehend zu verstehen, dass der Auftraggeber die Unterlagen dort aufzuführen hat, wo der Bieter mit entsprechenden Hinweisen rechnen muss. Zudem wird es im Regelfall geboten sein, dass die Anforderungen an die vorzulegenden Unterlagen im Zusammenhang dargestellt werden, d. h., die Hinweise nicht verstreut über mehrere Stellen in den Vergabeunterlagen erfolgen. Die Anforderung muss zudem im Hinblick auf Art, Umfang, Inhalt und Zeitpunkt der vorzulegenden Erklärungen eindeutig und unmissverständlich sein. Gegebenenfalls ist sie aus der Sicht eines verständigen, fachkundigen und mit der Ausschreibung vertrauten Bieters auszulegen (OLG München, Beschluss vom 12.10.2012 – Verg 16/12 -; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 09.12.2009 – Verg 37/09 -; Frister, a.a.O., § 16 VOB/A, Rn. 32, 33).

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Markterkundung Braunfels: Erbringung der vollständigen Klärschlammentsorgungsdienstleistung bestehend aus Verladung, Transport, Verwiegung und thermischer Entsorgung des Klärschlamms als Mitverbrennung

 

Sehr geehrte Damen und Herren,

erneut haben die Stadtwerke Braunfels AxProjects gerne mit der kompletten Durchführung des Vergabeverfahrens Ausschreibung für den Zeitraum 25/26 beauftragt.

Gegenstand des Verfahrens ist die Erbringung der vollständigen Klärschlammentsorgungsdienstleistung bestehend aus Verladung, Transport, Verwiegung und thermischer Entsorgung des Klärschlamms als Mitverbrennung. Für den Bedarfsfall zur Unterstützung von Forschungsvorhaben werden von den zu behandelnden 516 t/a bis zu 77 t/a in einer Klärschlamm-Monoverbrennungsanlage behandelt. Zu der vollständigen Klärschlammentsorgungsdienstleistung gehören alle insbesondere mit der Verladung, dem Transport, der Verwiegung und der thermischen Entsorgung des Klärschlamms verbundenen logistischen Arbeiten und die damit verbundenen Genehmigungen sowie die lückenlose Dokumentation insbesondere

– die Einholung aller behördlichen Genehmigungen für Verladung, Transport, Zwischenlagerung und die thermische Entsorgung des Klärschlammes,
– die lückenlose Dokumentation und der jährliche Nachweis der entsorgten Klärschlammmengen unter Angabe der Behandlungsstelle/n inkl. Entsorgung/Entsorgung der Reststoffe (z.B. Aschen),
– die Einhaltung der gesetzlichen und behördlichen Vorschriften,
– die Nennung der Nachunternehmer und
– die Angabe der Entsorgungsstelle/en.

Vertragslaufzeit ist 1 Jahr plus Option 1 weiteres Jahr.

Demnächst durchgeführt wird ein Verhandlungsverfahren mit TW.

Wir wollen jetzt eben im Sinne einer aktuellen Marktansprache mit Ihnen Kontakt aufnehmen und nach einem indikativen Angebot im Hinblick auf die anstehende Vergabe für den Zeitraum 25/26 nachsuchen.

Hiermit bitten wir zum Zwecke der Markterkundung um die Übersendung einer aktuellen Preisinformation für die Leistung.

Für eine Erledigung haben wir uns den 17.1. 12 Uhr vorgemerkt.

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Stadtwerke Braunfels Klärschlammentsorgung 2025 (2026): EU-Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb nach GWB und VgV

 

Erneut haben die Stadtwerke Braunfels AxProjects gerne mit der kompletten Durchführung des Vergabeverfahrens beauftragt. Gegenstand des Verfahrens ist die Erbringung der vollständigen Klärschlammentsorgungsdienstleistung bestehend aus Verladung, Transport, Verwiegung und thermischer Entsorgung des Klärschlamms als Mitverbrennung. Für den Bedarfsfall zur Unterstützung von Forschungsvorhaben werden von den zu behandelnden 516 t/a bis zu 77 t/a in einer Klärschlamm-Monoverbrennungsanlage behandelt. Zu der vollständigen Klärschlammentsorgungsdienstleistung gehören alle insbesondere mit der Verladung, dem Transport, der Verwiegung und der thermischen Entsorgung des Klärschlamms verbundenen logistischen Arbeiten und die damit verbundenen Genehmigungen sowie die lückenlose Dokumentation insbesondere

– die Einholung aller behördlichen Genehmigungen für Verladung, Transport, Zwischenlagerung und die thermische Entsorgung des Klärschlammes,
– die lückenlose Dokumentation und der jährliche Nachweis der entsorgten Klärschlammmengen unter Angabe der Behandlungsstelle/n inkl. Entsorgung/Entsorgung der Reststoffe (z.B. Aschen),
– die Einhaltung der gesetzlichen und behördlichen Vorschriften,
– die Nennung der Nachunternehmer und
– die Angabe der Entsorgungsstelle/en.

Vertragslaufzeit ist 1 Jahr plus Option 1 weiteres Jahr.

Durchgeführt wird ein Verhandlungsverfahren mit TW.

In dem Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb fordert der öffentliche Auftraggeber Stadtwerke Braunfels eine unbeschränkte Anzahl von Unternehmen im Rahmen eines Teilnahmewettbewerbs öffentlich zur Abgabe von Teilnahmeanträgen auf. Jedes interessierte Unternehmen kann einen Teilnahmeantrag abgeben. Mit dem Teilnahmeantrag übermitteln die interessierten Unternehmen die vom öffentlichen Auftraggeber Stadtwerke Braunfels geforderten Informationen für die Prüfung ihrer Eignung. Die Frist für den Eingang der Teilnahmeanträge (Teilnahmefrist) ergibt sich aus dem Zeitplan. Nur diejenigen Unternehmen, die vom öffentlichen Auftraggeber Stadtwerke Braunfels nach Prüfung der übermittelten Informationen dazu aufgefordert werden, können ein Erstangebot einreichen. Die Frist für den Eingang der Erstangebote ergibt sich aus dem Zeitplan. Der öffentliche Auftraggeber Stadtwerke Braunfels verhandelt mit den Bietern über die von ihnen eingereichten Erstangebote und alle Folgeangebote, mit Ausnahme der endgültigen Angebote, mit dem Ziel, die Angebote inhaltlich zu verbessern. Dabei darf über den gesamten Angebotsinhalt verhandelt werden mit Ausnahme der vom öffentlichen Auftraggeber Stadtwerke Braunfels in den Vergabeunterlagen festgelegten Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien. Der öffentliche Auftraggeber Stadtwerke Braunfels stellt sicher, dass alle Bieter bei den Verhandlungen gleichbehandelt werden. Insbesondere enthält er sich jeder diskriminierenden Weitergabe von Informationen, durch die bestimmte Bieter gegenüber anderen begünstigt werden könnten. Er unterrichtet alle Bieter, deren Angebote ausgeschieden wurden, in Textform nach § 126b des Bürgerlichen Gesetzbuchs über etwaige Änderungen der Leistungsbeschreibung, insbesondere der technischen Anforderungen oder anderer Bestandteile der Vergabeunterlagen, die nicht die Festlegung der Mindestanforderungen und Zuschlagskriterien betreffen. Im Anschluss an solche Änderungen gewährt der öffentliche Auftraggeber Stadtwerke Braunfels den Bietern ausreichend Zeit, um ihre Angebote zu ändern und überarbeitete Angebote einzureichen. Beabsichtigt der öffentliche Auftraggeber Stadtwerke Braunfels, die Verhandlungen abzuschließen, so unterrichtet er die verbleibenden Bieter und legt eine einheitliche Frist für die Einreichung neuer oder überarbeiteter Angebote fest. Die Frist ergibt sich aus dem Zeitplan für das Vergabeverfahren. Er vergewissert sich, dass die endgültigen Angebote die Mindestanforderungen erfüllen, und entscheidet über den Zuschlag auf der Grundlage der Zuschlagskriterien.

Der Ablauf des Vergabeverfahrens ist wie folgt:

1. Teilnahmewettbewerb
Ausreichung Bekanntmachung, Bereitstellung Vergabeunterlagen
Eingang Teilnahmeanträge

2. Angebote 1
Aufforderung zur Abgabe Erst-Angebote
Eingang Erst-Angebote

3. Verhandlungen
Verhandlungen

4. Angebote 2
Aufforderung zur Abgabe Zweit-Angebote
Eingang Zweit-Angebote

5. Vergabevorschlag etc.
Prüfung, Wertung, Vergabevorschlag und Abstimmung, auf welches Angebot der Zuschlag erteilt werden soll
Entscheidung über Auftragsvergabe
Zuschlag

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VergabePrax Sondermeldung: Dramatischer Sonderbericht des Europäischen Rechnungshofs

 

Die Vergabe öffentlicher Aufträge ist ein wesentliches Element des EU-Binnenmarkts. Sie ermöglicht es den Behörden in den Mitgliedstaaten, beim Erwerb von Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen ein optimales Kosten-Nutzen-Verhältnis zu erzielen, indem sie die Unternehmen auswählen, die die beste Leistung bieten. Dies trägt wiederum zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit von Märkten und zum Schutz des öffentlichen Interesses bei. Der Hof stellte fest, dass der Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in den vergangenen 10 Jahren zurückgegangen ist und dass die 2014 erfolgte Reform der EU-Richtlinien offenbar nicht dazu geführt hat, diesen Trend umzukehren. Insgesamt ist kein ausreichendes Bewusstsein für den Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vorhanden. Die verfügbaren Daten werden nicht systematisch genutzt, um die Ursachen für den Rückgang des Wettbewerbs zu ermitteln, sondern es werden nur vereinzelte Maßnahmen zum Abbau von Hindernissen ergriffen. Der Hof gelangt zu dem Schluss, dass die wichtigsten Ziele der EU-Reform von 2014, durch die der Wettbewerb sichergestellt werden sollte, wie die Vereinfachung und Verkürzung der Vergabeverfahren, nicht erreicht worden sind und dass einige der Ziele sogar zu einer Verringerung des Wettbewerbs führen können. Der Hof empfiehlt, die Ziele bei der Vergabe öffentlicher Aufträge klar festzulegen und zu priorisieren, die Lücken bei den über die Vergabe öffentlicher Aufträge erhobenen Daten zu schließen, die Überwachungsinstrumente zu verbessern, um eine bessere Analyse zu ermöglichen, die Ursachen eingehender zu analysieren und einen Aktionsplan zur Überwindung der wichtigsten Wettbewerbshindernisse bei der Vergabe öffentlicher Aufträge vorzulegen.

Schlussfolgerungen und Empfehlungen

Insgesamt gelangt der Hof zu dem Schluss, dass der Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge über Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen im EU-Binnenmarkt in den letzten 10 Jahren zurückgegangen ist. Es fehlt das Bewusstsein dafür, dass Wettbewerb bei der Vergabe von Aufträgen eine grundlegende Voraussetzung für die Erzielung eines optimalen Kosten-Nutzen-Verhältnisses darstellt. Die Kommission und die Mitgliedstaaten haben die verfügbaren Daten nicht systematisch genutzt, um die Ursachen des begrenzten Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge zu ermitteln, und sie ergriffen nur vereinzelte Maßnahmen zum Abbau der Hindernisse.

Im Jahr 2021 waren drei Schlüsselindikatoren, die der Messung des Wettbewerbs bei der Vergabe öffentlicher Aufträge dienen („Keine Ausschreibung“, „Verfahren mit nur einem Bieter“, „Anzahl der Bieter“), in den meisten Mitgliedstaaten nach wie vor unbefriedigend. Direktvergaben machten rund 16 % aller Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge im Binnenmarkt aus (siehe Ziffern 31–33).

Über 40 % aller Auftragsvergaben erfolgten im Rahmen von Verfahren mit nur einem Bieter. Die Datenanalyse des Hofes zeigt auch, dass sich der Anteil der Verfahren mit nur einem Bieter in den 27 EU-Mitgliedstaaten zwischen 2011 und 2021nahezu verdoppelt hat, während sich die Zahl der Bieter pro Verfahren fast halbiert hat (siehe Ziffern 35–36).

Erhebliche Unterschiede zwischen den einzelnen Mitgliedstaaten und Regionen deuten darauf hin, dass die öffentlichen Auftraggeber der Mitgliedstaaten im Hinblick auf ihre Vergabepraxis unterschiedliche Ansätze verfolgen. Zudem stellte der Hof fest, dass diese Indikatoren in den verschiedenen Wirtschaftszweigen ein uneinheitliches Bild abgaben, was den Anteil der öffentlich vergebenen Aufträge und die Entwicklung der Indikatoren in den vergangenen 10 Jahren betrifft (siehe Ziffern 34, 37–39). Darüber hinaus analysierte der Hof auch andere Aspekte der Leistung des öffentlichen Auftragswesens im EU-Binnenmarkt, wie die direkte grenzübergreifende Auftragsvergabe, die nach wie vor nur 5 % aller Auftragsvergaben ausmacht. Außerdem kann sich der unzureichende Wettbewerb auf die Beschaffungspreise auswirken und zu höheren Kosten führen. Da die Kommission keine Preisdaten überwacht, ist unklar, inwieweit sich der rückläufige Wettbewerb bereits auf die Kosten von öffentlichen Bauleistungen, Waren und Dienstleistungen ausgewirkt hat (siehe Ziffern 41–46).

Die 2014 durchgeführte Reform der Richtlinien zielte darauf ab, die Vergabe öffentlicher Aufträge einfacher und flexibler zu gestalten, die Transparenz der Verfahren zu erhöhen, einen leichteren Zugang für KMU zu gewährleisten und das öffentliche Auftragswesen strategisch zu nutzen, um zur Erreichung der politischen Ziele der EU beizutragen. Die Datenanalyse des Hofes ergab, dass sich infolge dieser Reform die Vorgehensweise der öffentlichen Auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen noch nicht deutlich verbessert hat. Was den Aspekt der Vereinfachung betrifft, so stellte der Hof keine deutliche Verbesserung fest, die dazu beigetragen hätte, öffentliche Aufträge attraktiver zu machen. Die durchschnittliche Dauer der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge hat sich seit 2011 um die Hälfte erhöht.

Initiativen wie die Einheitliche Europäische Eigenerklärung und elektronische Formulare zeigen, dass sich die Kommission bemüht, die Verfahren zur Vergabe öffentlicher Aufträge zu vereinfachen und den damit verbundenen Verwaltungsaufwand zu verringern; welche Auswirkungen diese Initiativen haben, muss sich jedoch erst noch zeigen. Damit solche Initiativen Wirkung entfalten können, müssen sie auf breiter Ebene eingeführt werden. Dies erfordert eine anhaltende Unterstützung durch die Kommission (siehe Ziffern 48–56).

114 Der Hof gelangt ferner zu dem Schluss, dass die anderen Ziele noch nicht erreicht wurden, da seine Analyse zeigt, dass sowohl die Ausschreibungsraten als auch die Teilnahme von KMU an öffentlichen Vergabeverfahren im geprüften Zeitraum unzureichend blieben. Die Förderung der strategischen Auftragsvergabe mit dem Ziel, ökologische, soziale oder innovative Aspekte stärker zu berücksichtigen, hatte insgesamt nur begrenzte Auswirkungen, da der Anteil der Verfahren, bei denen andere Zuschlagskriterien als der Preis zugrunde gelegt werden, trotz der Reform von 2014 sehr begrenzt ist. Einige Ziele der Reform von 2014 sind nicht auf eine Förderung des Wettbewerbs ausgerichtet, sondern stehen diesem mitunter sogar entgegen, und die verschiedenen Aspekte der Leistung des öffentlichen Auftragswesens werden nicht erfasst (siehe Ziffern 57–66).

Sonderbericht des Europäischen Rechnungshofs gemäß Artikel 287 Absatz 4 Unterabsatz 2 AEUV.

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Nachgefragt bei … RA Dr. Thomas Ax zur Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen das Vergaberecht

 

Prüfungsmaßstab für die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen das Vergaberecht ist die Erkenntnismöglichkeit eines durchschnittlichen Antragstellers. Erkennbar sind somit Vergaberechtsverstöße, die von einem Durchschnittsbieter bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen erkannt werden (vgl. Summa in: Heiermann/ Zeiss/Summa, jurisPK-Vergaberecht, 5. Aufl., § 160 GWB Rn. 266 ff.; Wiese in: Kulartz/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 GWB Rn. 157 f.)“ (OLG Celle, Beschluss vom 27. Februar 2020, 13 Verg 5/19).

Was ist der Maßstab für die Erkennbarkeit?

Es muss zunächst die Möglichkeit bestehen, von den Tatsachen Kenntnis zu nehmen, die dem Vergaberechtsverstoß zugrunde liegen. Weiterhin muss es dem Laien möglich sein, diese Tatsachen als rechtswidrig zu bewerten. Sodann hat der Bieter bis zum Ende der Angebotsfrist den Verstoß zu rügen. Es ist klar zwischen der Erkennbarkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu unterscheiden.

Was soll dadurch bewirkt werden?

Es soll dadurch bewirkt werden, dass sich die Bieter mit den Vergabeunterlagen auseinandersetzen und den Auftraggeber auf mögliche Verstöße rechtzeitig hinweisen. Gleichzeitig soll verhindert werden, dass der Bieter einen Verstoß zwar erkennt, aber erst nach einer für ihn ungünstigen Angebotswertung nach Ablauf der Angebotsfrist den Vergaberechtsverstoß rügt, weil er auf eine andere Wertung im Rahmen des Nachprüfungsverfahrens hofft.

Worauf bezieht sich die Erkennbarkeit?

Erkennbar sind solche Verstöße, die bei üblicher Sorgfalt und den üblichen Kenntnissen eines durchschnittlich mit Vergabeverfahren vertrauten Unternehmens auffallen können. Die Erkennbarkeit bezieht sich auf die den Verstoß begründenden Tatsachen und deren rechtliche Beurteilung. Dies betrifft vor allem die Kenntnis der vergaberechtlichen Mindestanforderungen an die Vergabeunterlagen. Weiterhin muss der Bieter den Text der aktuellen Verfahrensordnungen zur Kenntnis nehmen (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 08. Mai 2019 – 1 VK 19/19).

Ist ein subjektiver Maßstab anzulegen? 

Das bloße Lesen der Vergabeunterlagen löst keinen Fristbeginn aus, sofern der Vergaberechtsverstoß nicht bereits aus dieser Lektüre offensichtlich ist. Es bedarf einer objektiven Erkennbarkeit; ein subjektiver Maßstab ist nicht anzulegen (vgl. EuGH (Fünfte Kammer), Urteil vom 12. März 2015, C-538/13; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 160 Rn. 51).

Sind mehr als vergaberechtliche Grundkenntnisse zu erwarten?

Bei einer EU-weiten Ausschreibung seitens einer öffentlichen Vergabestelle entsteht zunächst der Rechtsschein, dass dieses Verfahren vergaberechtmäßig abgelaufen ist. Vom Bieter kann keine bessere Rechtskenntnis verlangt werden, als sie die Vergabestelle durch ihr Handeln nach außen für sich beansprucht. Mehr als vergaberechtliche Grundkenntnisse sind nach der Rechtsprechung nicht zu erwarten, Verstöße müssten vielmehr auf den ersten Blick erkennbar sein (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 16. Juni 2011 – 13 Verg 3/11; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 06. September 2017 – Verg 9/17: „Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter auffallen muss“). Das wäre etwa dann der Fall, wenn sich der Verstoß bereits aus einem Gesetzestext ergibt, der von Bietern für gewöhnlich heranzuziehen ist (vgl. VK Baden-Württemberg, Beschluss vom 16. November 2020 – 1 VK 55/2020).

Muss ein Bieter externen Rechtsrat einholen?

Ebenso wenig muss ein Bieter externen Rechtsrat einholen und das Vorliegen von Vergabefehlern prüfen lassen oder selbst sonstige Nachforschungen anstellen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 18. Oktober 2006 – Verg 35/06; Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Auflage 2020, § 160 Rn. 49).

Wer trägt die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Präklusion eingetreten ist?

Die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass die Präklusion eingetreten ist, liegt beim Antragsgegner bzw. der Beigeladenen. Dass die Antragstellerin den Vergaberechtsverstoß im Sinne des § 160 Abs. 3 Nr. 3 GWB erkennen konnte oder sogar Kenntnis hatte, wurde nicht substantiiert dargelegt. Im Urteil des OLG Celle vom 27. Februar 2020 – 13 Verg 5/19 hatte der Antragsgegner vorgetragen, dass die dortige Antragstellerin in einem anderen Verfahren das Verbot negativer Preise gerügt hatte. Dies hatte die Antragstellerin nicht bestritten. Damit war eindeutig, die Problematik war für die dortige Antragstellerin nicht nur erkennbar, sondern überdies bekannt. Da sie lediglich über die Reichweite der Ausnahmen von diesem Verbot einem Rechtsirrtum unterlegen war, wurde die Präklusion bejaht.

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Nachgefragt bei … RA Dr. Thomas Ax zum Anspruch auf Erstattung der Kosten der Ersatzvornahme

 

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14) sind dem Auftraggeber nach § 13 Nr. 5 VOB/B diejenigen Kosten zu erstatten, die für die Mängelbeseitigung erforderlich gewesen sind.

Worauf ist für die Bewertung der Erforderlichkeit abzustellen?

Für die Bewertung der Erforderlichkeit ist auf den Aufwand und die damit verbundenen Kosten abzustellen, welche der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Auftraggeber aufgrund sachkundiger Beratung oder Feststellung aufwenden konnte und musste, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss. Ob die von einem Drittunternehmer verlangten Preise als erforderliche Aufwendungen erstattungsfähig sind, hängt vom Einzelfall ab. Der Auftraggeber darf nicht beliebig Kosten produzieren. Die Kosten sind überhöht, wenn eine preiswertere Sanierung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt, erkennbar möglich und zumutbar war.

Kann der Auftraggeber Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellen sollte, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war?

Ja. Der Auftraggeber, der sich sachverständig beraten lassen hat, kann nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Ersatz seiner Aufwendungen auch dann verlangen, wenn sich später herausstellen sollte, dass die von ihm durchgeführte Sanierung zu aufwändig war und eine preiswertere Möglichkeit bestand (vgl. BGH, Urteil vom 25.06.2015 – VII ZR 220/14; BGH, Urteil vom 07.03.2013 – VII ZR 119/10, BauR 2013, 1129 = NZBau 2013, 430; vgl. auch Kapellmann/Messerschmidt/Langen, 7. Aufl. 2020, VOB/B § 13 Rn. 341). Das mit der sachkundig begleiteten Beurteilung einhergehende Risiko einer Fehleinschätzung trägt der Auftragnehmer.


Dh, dieser hat deshalb die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen?

Ja. Dieser hat deshalb die Kosten selbst dann zu erstatten, wenn sich die zur Mängelbeseitigung ergriffenen Maßnahmen im Nachhinein als nicht erforderlich erweisen (vgl. BGH, Urteil vom 31.01.1991 – VII ZR 63/90, BauR 1991, 329, 330 = ZfBR 1991, 104, 105; Urteil vom 27.03.2003 – VII ZR 443/01, BGHZ 154, 301, 305; Urteil vom 27.05.2010 – VII ZR 182/09, BauR 2010, 1583 Rn. 19 = NZBau 2010, 556 Rn. 19 = ZfBR 2010, 664).

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Qualitätvolle Sicherheit für die Mitarbeitenden unserer Kommunalverwaltungen

 

von Thomas Ax

Mittlerweile ist leider vielfach erforderlich die Inanspruchnahme von privaten Sicherheitsdiensten für städtische Dienstgebäude. Die Stadtverwaltungen benötigen für die Sicherung von Dienstgebäuden zunehmend häufiger einen Sicherheitsdienst zum Schutz der Mitarbeitenden und zur Unterstützung bei der Gewährleistung des ordnungsgemäßen Dienstbetriebes.

Hier sind regelmäßig folgende Aufgaben während des Kund*innenverkehrs wahrzunehmen: 1. Schutz der Mitarbeiter*innen vor Angriffen auf Leben und Gesundheit. 2. Eingangskontrollen der Zugangsberechtigung und Regelung des Besucherverkehrs nach den Vorgaben des Auftraggebers. 3. Abweisen und Verhinderung des Zutritts von unberechtigten Personen, ggfs. Verweis aus dem Gebäude (z.B. bei Hausverbot). 4. Schutz des Eigentums der Einrichtung vor Diebstahl, fremden Zugriffen, Beschädigung und Zerstörung. 5. Kontrollgänge (zwei Mal täglich sowie anlassbezogen) in den Gebäuden und ggf. Intervention zur Gewährleistung von Ruhe, Ordnung und Sicherheit. 6. Vorbeugender Schutz, ggf. Ergreifen erster Maßnahmen, Alarmierung von Polizeikräften, Rettungsdiensten, Feuerwehr und deren Einweisung bei Eintreffen in die Lage, Evakuierung und dergleichen bei Brand, Katastrophen, Unfällen etc. 7. Deeskalierendes Einschreiten im Konfliktfall zwischen Kund*innen und Mitarbeiter*innen 8. Durchsetzung einer Maskenpflicht soweit diese für das Gebäude angeordnet wurde.

An das einzusetzende Personal sind folgende Anforderungen zu stellen: Der Auftragnehmer ist verpflichtet, kontinuierlich qualifiziertes und zuverlässiges Personal im Ordnungs- und Sicherheitsdienst einzusetzen. Die eingesetzten Kräfte haben nachstehende Anforderungen zu erfüllen, die spätestens bei Vertragsabschluss durch den Auftragnehmer nachzuweisen sind: Ø Einwandfreies erweitertes polizeiliches Führungszeugnis (nicht älter als 6 Monate). Bei einem Personalwechsel muss das Führungszeugnis unaufgefordert vorgelegt werden. Ø Vorstrafenfreiheit (Eigenerklärung genügt und ist beizufügen (Vordruck anbei) Ø Nachweis über die Teilnahme an einem Unterrichtungsverfahren gemäß § 34 a Gewerbeordnung (Eigenerklärung ist beizufügen, s. Vordruck) Außerdem garantiert der Auftragnehmer folgende Voraussetzungen des eingesetzten Personals bei Angebotsabgabe: Ø Vorhandene Erfahrung im Umgang mit Publikum im Objektschutz Ø Beherrschen der deutschen Sprache in Wort und Schrift analog des Kompetenzniveaus B1 (Mittelstufe) des Gemeinsamem Europäischen Referenzrahmens für Sprachen. Dies ist auf Verlangen des Auftraggebers nachzuweisen Ø Verschwiegenheit über alle im Zusammenhang mit der Ausübung der Tätigkeit erlangten Erkenntnisse. Der Auftragnehmer verpflichtet sich, seine Mitarbeiter*innen eine Verschwiegenheitserklärung unterschreiben zu lassen Ø Einhaltung des Neutralitätsgebots (keine Verbreitung von extremistischem, rassistischem, antisemitischem oder antidemokratischem Gedankengut durch Wort, Schrift und durch äußerliches Auftreten) Folgende Merkmale des eingesetzten Personals sind wünschenswert: Ø Gepflegte Umgangsformen und ein angemessenes Erscheinungsbild Ø Belastbarkeit (physisch und psychisch) bei körperlichen Anstrengungen Ø Sensibilität im Umgang mit Menschen verschiedener Kulturkreise

Weitere Aufgaben des Auftragnehmers sind: Personaleinsatzplan: Der Auftragnehmer hat der Auftraggeberin monatlich im Voraus einen Personaleinsatzplan auf elektronischem Wege an eine von der Auftraggeberin zu benennende Mailadresse vorzulegen. Hieraus müssen die Namen und die geplanten Dienstzeiten des Personals hervorgehen. Änderungen des Personaleinsatzplanes sind der Auftraggeberin auf gleichem Wege unverzüglich durch Übermittlung eines aktualisierten Personaleinsatzplanes mitzuteilen. Für neue Sicherheitskräfte müssen die vg Nachweise vorgelegt werden. Einhaltung der Dienstzeiten: Der Auftragnehmer garantiert, dass die von ihm eingesetzten Sicherheitskräfte zu den oben genannten Dienstzeiten in den Dienstgebäuden anwesend sind und die Aufgaben ordnungsgemäß erfüllt werden. Bei Personalausfällen hat der Auftragnehmer die Auftraggeberin unverzüglich zu informieren und im Eintrittsfall innerhalb von zwei Stunden qualifiziertes Ersatzpersonal zu stellen. Bei wiederholten Verstößen werden die Vertragspartner in einem Clearing-Gespräch als ersten Schritt Maßnahmen festlegen, die zu einer Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung führen können. Bei weiterem Verstoß wird der Vertrag durch den Auftraggeber gekündigt. Ausstattung der Sicherheitskräfte Die eingesetzten Sicherheitskräfte müssen mit einer offiziellen Dienstkleidung ausgestattet sein, aufgrund derer sie jederzeit als Mitarbeitende der Sicherheitsfirma zu erkennen sind.

Bei Angebotsabgabe sind folgende Nachweise vorzulegen: 1. Nachweis über eine bestehende Betriebshaftpflichtversicherung. Als Mindestdeckungssummen je Schadensereignis sind in der Firmenhaftpflicht Sicherheitsdienst 1 Million € bei Personenschäden, 250.000 € bei Sachschäden, 15.000 € für Abhandenkommen bewachter Sachen und 12.500 € für Vermögensschäden vorgesehen. Die Deckungssummen eines Versicherungsjahres müssen mindestens das Doppelte dieser Beiträge erreichen. Zu erbringen ist eine entsprechende Bestätigung des Versicherungsgebers für den aktuellen Versicherungszeitraum, die Vorlage einer Beitragsrechnung ist nicht ausreichend. 2. Angabe, nach welchem Tarifvertrag (genaue Bezeichnung, Datum etc.) die eingesetzten Kräfte monatlich, termingerecht und vollständig entlohnt werden. 3. Eigenerklärung, dass keine geschäftsführend verantwortlich handelnde bzw. keine betriebsinhabende Person nach den Voraussetzungen der VEV rechtskräftig verurteilt ist. Auf Anforderung ist dies durch Vorlage von Auszügen aus dem Bundeszentralregister (erweiterte Führungszeugnisse) oder gleichwertiger Urkunden einer zuständigen Gerichts- oder Verwaltungsbehörde des Herkunftslands nachzuweisen. 4. Abgabe der Mustererklärungen nach dem jeweils geltenden Landestariftreuegesetz.

Nach Auftragserteilung sind folgende Nachweise vorzulegen: 1. Einverständniserklärung der Mitarbeiter*innen, dass, betreffend ihrer Person, eine Sicherheitsüberprüfung analog den Vorgaben des Sicherheitsüberprüfungsgesetzes durch die Sicherheitsorgane (Polizei und Verfassungsschutz) durchgeführt wird. 2. Für alle im Sicherheitsdienst Beschäftigten ist eine Zuverlässigkeitsbescheinigung des örtlichen Ordnungsamtes vorzulegen. 3. Für alle im Sicherheitsdienst Beschäftigten ist ein erweitertes Führungszeugnis (nicht älter als 6 Monate) vorzulegen. 4. Für alle im Sicherheitsdienst Beschäftigten ist eine Eigenerklärung vorzulegen, dass keine für die Tätigkeiten relevante Vorstrafen (Körperverletzungs-, Betäubungs- und Arzneimittelmissbrauchs-, Sexual- und Staatsschutzdelikte) vorliegen und aktuell kein Verfahren anhängig ist. 5. Bewacherregisteridentifikationsnummer für jede*n einzelne Mitarbeiter*in.

Die Bewertungsgrundlage bilden folgende Kriterien: 100% Preis

Den Zuschlag erhält der Bieter mit dem günstigsten Preis. Anzugeben ist im Formular 633 der von der Auftraggeberin zu zahlende Stundensatz in Euro brutto.

Gerne unterstützen wir Sie bei einer anstehenden Ausschreibung.

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