Ax Projects GmbH

 

von Thomas Ax

Nach § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB ist der Nachprüfungsantrag unzulässig, soweit Vergaberechtsverstöße, die in den Vergabeunterlagen erkennbar sind, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Bewerbung oder zur Angebotsabgabe gegenüber dem Auftraggeber gerügt werden.

Die Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist objektiv zu bestimmen. Eine die Rügeobliegenheit auslösende Erkennbarkeit eines Verstoßes gegen Vergabevorschriften ist – immer bezogen auf den konkreten Einzelfall – zu bejahen, wenn der Verstoß von einem durchschnittlichen fachkundigen Bieter des angesprochenen Bieterkreises bei üblicher Sorgfalt und üblichen Kenntnissen erkannt werden kann (Senat, Beschl. v. 03.04.2019 – VII Verg 49/18, juris Rn 183; Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 28.03.2018 – VII Verg 54/17, juris Rn 17 und Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37). Dabei muss sich die Erkennbarkeit sowohl auf die den Verstoß begründenden Tatsachen als auch auf deren rechtliche Beurteilung beziehen (Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49).

In Bezug auf die zu rügenden Vergaberechtsverstöße, welche sich aus den Vergabeunterlagen ergeben (§ 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 GWB) ist für eine Präklusion mithin erforderlich, dass der Inhalt der Unterlagen bei laienhafter rechtlicher Bewertung, also ohne Bemühung besonderen Rechtsrats, auf einen Vergaberechtsverstoß hindeutet. Das setzt regelmäßig voraus, dass die Rechtsvorschriften, gegen die verstoßen wird, zum allgemeinen und grundlegenden Wissen der beteiligten Bieterkreise gehören (Senat, Beschl. v. 26.07.2018 – VII Verg 23/18; Beschl. v. 15.01.2020 – VII Verg 20/19, BeckRS 2020, 1327 Rn 37; OLG München, Beschl. v. 22.10.2015 – Verg 5/15, juris Rn 43). Eine Rügepräklusion kommt damit in der Regel nur für auf allgemeiner Überzeugung der Vergabepraxis beruhende und ins Auge fallende Rechtsverstöße in Betracht (vgl. Dicks, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl., § 160 Rn 49).

Der Verstoß muss so offensichtlich sein, dass er einem durchschnittlich erfahrenen Bieter bei der Vorbereitung seines Angebotes beziehungsweise seiner Bewerbung auffallen muss (Senat, Beschl. v. 03.08.2011 – VII Verg 16/11, ZFBR 2021, 72, 74). Daher genügt es nicht, wenn die gerügten Verstöße gegen das Transparenz und Wirtschaftlichkeitsgebot bereits in der Leistungsbeschreibung angelegt waren (Senat, Beschl. v. 02.05.2018 – VII Verg 3/18, zitiert nach juris Rn 24 ff.). So können etwa von einem durchschnittlich fachkundigen Bieter, auf den abzustellen ist (vgl. Wiese, in: Kulartz / Kus / Portz / Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 4. Auflage, § 160 GWB Rn. 157 mwN), vertiefte Rechtskenntnisse, die es erlauben, die Vergaberechtskonformität eines Bewertungssystems zu beurteilen, nicht zu erwartet werde (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 29.04.2015, VII-Verg 35/14, juris Rn. 59).

 



Auftraggeber kann Mindestanforderungen an die Referenzen stellen

 

von Thomas Ax

Der Auftraggeber ist berechtigt, als Beleg der erforderlichen technischen und beruflichen Leistungsfähigkeit des Bewerbers je nach Art, Verwendungszweck und Menge oder Umfang der zu erbringenden Dienstleistungen die Vorlage von geeigneten Referenzen über früher ausgeführte Dienstleistungen zu verlangen. Die in den Referenzen benannten „Referenzaufträge“ müssen zum Nachweis der beruflichen und technischen Leistungsfähigkeit geeignet sein. Welche Art von Aufträgen der Auftraggeber nach Leistungsinhalt und -umfang für „geeignet“ hält, kann er vorab unter Berücksichtigung der zu vergebenden Leistungen definieren. Der Auftraggeber kann auch Mindestanforderungen an die Referenzen festlegen.

Dabei hat er wie bei der Festlegung der Eignungsanforderungen einen Festlegungsspielraum. Entscheidend ist, ob aus verständiger Sicht der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse an der im Verfahren aufgestellten Forderung besteht, so dass diese als sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig erscheint und den Bieterwettbewerb nicht unnötig einschränkt. Der öffentliche Auftraggeber darf diejenigen Anforderungen an den Nachweis stellen, die zur Sicherstellung des Erfüllungsinteresses erforderlich sind, die mit den gesetzlichen Bestimmungen im Einklang stehen und die nicht unverhältnismäßig, nicht unangemessen und für den Bieter nicht unzumutbar sind.

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Voraussetzung für den Erfolg eines Nachprüfungsantrags ist, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte

 

von Thomas Ax

Das Nachprüfungsverfahren dient der Verwirklichung subjektiver Bieterrechte, nämlich der Wahrung der Zuschlagschancen im Rahmen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens. Nur derjenige, dessen Chancen auf den Auftrag durch den Vergaberechtsverstoß beeinträchtigt werden können, wird durch ein fehlerhaftes Vergabeverfahren in seinen Bieterrechten beeinträchtigt (OLG München, Beschluss vom 12. Mai 2011, Verg 26/10 – Leittechnik, NZBau 2011, 630 [634, juris Rn. 73]; Opitz in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 127 Rn. 178 m. w. N.).

Voraussetzung für den Erfolg des Nachprüfungsantrags ist daher, dass der Antragsteller bei ordnungsgemäßem Vergabeverfahren eine Zuschlagschance hat oder gehabt hätte. Scheidet ein Zuschlag zugunsten eines Bieters von vorneherein aus (etwa weil sein Angebot zwingend auszuschließen ist oder er in der Wertung zweifelsfrei weit abgeschlagen ist) und steht darüber hinaus fest, dass der Bieter selbst bei ordnungsgemäßer Korrektur des Vergabeverfahrens den Zuschlag nicht erhalten kann, ist sein Nachprüfungsantrag mangels Eingriffs in seine geschützten Bieterrechte unbegründet (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Oktober 2019, Verg 13/19 – Ticketsystem, VergabeR 2021, 112 [juris Rn. 106]; KG, Beschluss vom 15. Februar 2019, Verg 9/17, juris Rn. 61).

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Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, werden von der Wertung ausgeschlossen

 

von Thomas Ax

Nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV werden Angebote, bei denen Änderungen oder Ergänzungen an den Vergabeunterlagen vorgenommen worden sind, von der Wertung ausgeschlossen.

Grundsätzlich liegt eine unzulässige Änderung an den Vergabeunterlagen vor, wenn der Bieter nicht das anbietet, was der öffentliche Auftraggeber nachgefragt hat, sondern von den Vorgaben der Vergabeunterlagen abweicht (vgl. OLG Düsseldorf, B.v. 22.03.2017, Verg 54/16). Ob eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen durch das Angebot im Einzelfall vorliegt, ist anhand einer Auslegung in entsprechender Anwendung der §§ 133, 157 BGB sowohl der Vergabeunterlagen als auch des Angebots nach dem jeweiligen objektiven Empfängerhorizont festzustellen.

Maßgeblich ist hinsichtlich der Vergabeunterlagen der Empfängerhorizont der potentiellen Bieter (vgl. BGH, B.v. 15.01.2013, X ZR 155/10). Für die Auslegung von Vergabeunterlagen ist auf die objektive Sicht eines verständigen und fachkundigen Bieters abzustellen, der mit der Erbringung der ausgeschriebenen Leistung vertraut ist. Maßgeblich ist nicht das Verständnis eines einzelnen Bieters, sondern wie der abstrakt angesprochene Empfängerkreis die Leistungsbeschreibung und Vergabeunterlagen versteht (vgl. OLG Karlsruhe, B.v. 29.04.2016 – 15 Verg 1/16).

Hinsichtlich des Angebots des Bieters ist Maßstab der Auslegung, wie ein mit den Umständen des Einzelfalls vertrauter Dritter in der Lage die Vergabestelle das Angebot nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte verstehen musste oder durfte, wobei es keinen Erfahrungssatz gibt, dass der Bieter stets das vom Ausschreibenden Nachgefragte anbieten will, auch wenn ihm redliche und interessensgerechte Absichten zu unterstellen sind (OLG Düsseldorf, B.v. 22.03.2017, Verg 54/17).

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Anforderungen an die Dokumentation interner Beratungen

 

von Thomas Ax

Von § 8 Abs. 1 Satz 1 und 2 VgV sind auch interne Beratungen über die Gründe für die Auswahlentscheidung und die Zuschlagserteilung gehandelt hat. Die Dokumentation muss alle Informationen enthalten, die notwendig sind, um die Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers nachvollziehen zu können (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 27.10.2022 – 54 Verg 7/22; vgl. Fett in: BeckOK Vergaberecht, Stand 31.01.2023, § 8 VgV, Rn. 19). Hierfür muss ein öffentlicher Auftraggeber seine für die Zuschlagserteilung maßgeblichen Erwägungen in allen Schritten so eingehend dokumentieren, dass nachvollziehbar ist, ob der öffentliche Auftraggeber den Sachverhalt umfassend ermittelt hat, welche Aspekte er letztlich bei seiner Entscheidung berücksichtigt hat, welches Gewicht er ihnen zugemessen hat und was seine tragenden Argumente für die Entscheidung waren. Diese vom BGH im Beschluss vom 04.04.2017 (Az.: X ZB 3/17) für die Dokumentation der Wertungsentscheidung entwickelten Grundsätze sind auch auf andere dokumentationspflichtige Entscheidungen des öffentlichen Auftraggebers anwendbar.

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Anforderungen an die fachliche Richtigkeitsprüfung der Angebote

 

von Thomas Ax

Gem. § 56 Abs. 1 VgV sind Angebote auf Vollständigkeit sowie fachliche und rechnerische Richtigkeit zu prüfen. Die fachliche Richtigkeitsprüfung der Angebote bezieht sich auf den fachlichen Inhalt der von den Bietern eingereichten Unterlagen und umfasst regelmäßig die Prüfung, ob die angebotene Leistung den Anforderungen der Ausschreibung, insbesondere der Leistungsbeschreibung und den technischen Spezifikationen entspricht. (vgl. Beck VergabeR/Haak/Hogeweg, 3. Aufl. 2019, VgV § 56 Rn. 23). Ein öffentlicher Auftraggeber ist zwar grundsätzlich nicht verpflichtet zu überprüfen, ob die Bieter ihre mit dem Angebot verbindlich eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen auch einhalten werden; vielmehr darf er sich grundsätzlich auch ohne Überprüfung auf die Leistungsversprechen der Bieter verlassen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19 m. w. N.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 29.05.2020 – 15 Verg 2/20). Entscheidet sich ein öffentlicher Auftraggeber jedoch dazu, das Leistungsversprechen des Bieters zu überprüfen, muss der öffentliche Auftraggeber aus Gründen der Transparenz und der Gleichbehandlung der Bieter bereit und in der Lage sein, das Leistungsversprechen des Bieters effektiv zu verifizieren (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19).

Der öffentliche Auftraggeber ist in der Wahl seiner Überprüfungsmittel grundsätzlich frei (OLG München, Beschluss vom 11.05.2007 – Verg 4/07; OLG Frankfurt a.M. Beschluss vom 16.06.2015 – 11 Verg 3/15 – zur Eignungsbeurteilung). Er ist im Interesse einer zügigen Umsetzung der Beschaffungsabsicht und einem raschen Abschluss des Vergabeverfahrens und aus Gründen seiner begrenzten Ressourcen und administrativen Möglichkeiten nicht auf eine bestimmte Methode oder bestimmte Mittel der fachlichen Prüfung festgelegt. Die vorgenannten Maßstäbe gelten gleichermaßen für die zu fordernde Prüfungstiefe in Fällen, in denen die Prüfung, ob ein Angebot den Anforderungen der Vergabeunterlagen entspricht und ob die angebotenen Konzepte umsetzbar sind, die Beurteilung einer Vielzahl komplexer technischer Fragen erfordert. (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 05.07.2012 – Verg 13/12). Das vom Auftraggeber gewählte Mittel zur Überprüfung muss jedoch geeignet und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen getroffen worden sein (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.01.2020 – Verg 20/19).

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Eignungsprüfung als Prognoseentscheidung

 

von Thomas Ax

Bei der Beurteilung der Eignung eines Bieters handelt es sich um eine Prognoseentscheidung, ob vom künftigen Auftragnehmer die ordnungsgemäße Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen erwartet werden kann. Dem öffentlichen Auftraggeber steht ein Beurteilungsspielraum zu, der von den Nachprüfungsinstanzen nur daraufhin überprüft werden kann, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten worden ist, ob der Auftraggeber die von ihm selbst aufgestellten Bewertungsvorgaben beachtet hat, der zugrunde gelegte Sachverhalt vollständig und zutreffend ermittelt worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen angestellt worden sind und nicht gegen allgemeine Bewertungsgrundsätze verstoßen worden ist (Senatsbeschluss vom 12. Juni 2019, VII-Verg 52/18, NZBau 2020, 258 Rn. 32; OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 1. Oktober 2020, 11 Verg 9/20, ZfBr 2021, 91, 94).

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Achtung! Was sind vergleichbare Referenzprojekte?

 

von Thomas Ax

Bei dem Begriff „vergleichbare Referenzprojekte“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und von Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen ist. Dabei bedeutet die Formulierung „vergleichbar“ nicht „gleich“ oder gar „identisch“, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 8. April 2014, 11 Verg 1/14, NZBau 2015, 51 Rn. 58, Senatsbeschluss v0m 26. November 2008, VII-Verg 54/08, BeckRS 2009, 5998).

Die ausgeschriebene Leistung muss den Referenzaufträgen soweit ähneln, dass sie einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für die ausgeschriebene Leistung eröffnet (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 8. April 2014, 11 Verg 1/14, NZBau 2015, 51 Rn. 58).

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Aufgepasst! Eignungsanforderungen richtig aufstellen

 

von Thomas Ax

Gemäß § 122 Abs. 1 GWB sind öffentliche Aufträge an geeignete Unternehmer zu vergeben. Welche Anforderungen an die Eignung gestellt werden, bestimmt der Auftraggeber durch entsprechende Vorgaben in der Ausschreibung. Dort legt er auch die Nachweise fest, anhand derer er die Prüfung vornehmen will (OLG Frankfurt a. M., Beschluss vom 1. Oktober 2020, 11 Verg 9/20, ZfBr 2021, 91, 94). Nach § 122 Abs. 4 Satz 2 GWB, der Art. 58 Abs. 5 der Vergaberichtlinie 2014/24/EU in nationales Recht umsetzt, geben die öffentlichen Auftraggeber die zu erfüllenden Eignungskriterien, die in Form von Mindestanforderungen an die Leistungsfähigkeit ausgedrückt werden können, zusammen mit den geeigneten Nachweisen in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessensbestätigung an. § 48 Abs. 1 VgV schreibt vor, dass in der Auftragsbekanntmachung oder der Aufforderung zur Interessenbestätigung neben den Eignungskriterien anzugeben ist, mit welchen Unterlagen (Eigenerklärungen, Angaben, Bescheinigungen und sonstige Nachweise) Bewerber oder Bieter ihre Eignung gemäß den §§ 43 bis 47 VgV und das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen zu belegen haben.

Eignungskriterien sind folglich nur wirksam aufgestellt und die hierzu zu erbringenden Nachweise nur wirksam gefordert, wenn sie in der Auftragsbekanntmachung aufgeführt sind. Sinn und Zweck der Regelungen ist, dass potentielle Bieter bereits aus der Auftragsbekanntmachung die in persönlicher und wirtschaftlicher Hinsicht gestellten Anforderungen ersehen können, um anhand dieser Angaben zu entscheiden, ob sie sich an der Ausschreibung beteiligen können und wollen. Nur wenn diese Angaben frei zugänglich und transparent sind, können sie diesem Zweck der Auftragsbekanntmachung gerecht werden (Senatsbeschluss vom 11. Juli 2018, VII-Verg 24/18, ZfBr 2019, 292, 294/95). Durch Antworten auf Bieterfragen, können die in der Bekanntmachung aufgestellten Anforderungen erläutert, aber keine abweichenden Eignungsanforderungen wirksam aufgestellt werden; hierzu bedarf es einer Änderungsbekanntmachung (Senatsbeschluss vom 28. März 2018, VII-Verg 40/17, ZfBr 2018, 705, 712).

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Nachprüfungspraxis – wie geht die Anrufung der Vergabekammer?

 

von Thomas Ax

Die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt nur dann der Nachprüfung durch die Vergabekammer, wenn bestimmte Auftragssummen (EU-Schwellenwerte) erreicht oder überschritten werden (§ 106 GWB). Der Schwellenwert beträgt derzeit beispielsweise bei der Vergabe von Liefer- und Dienstleistungsaufträgen 221.000,00 und bei Bauaufträgen 5,538 Mio. EUR netto. Je nach Fallgestaltung, etwa bei losweiser Vergabe, gelten andere Werte, vgl. § 3 VgV.

Die Vergabekammer leitet ein Nachprüfungsverfahren nur auf schriftlichen Antrag hin ein. Antragsbefugt ist jedes Unternehmen, das ein Interesse am Auftrag oder der Konzession hat und eine Verletzung in seinen Rechten durch Nichtbeachten von Vergabevorschriften geltend macht. Der Antrag ist gem. § 160 Abs. 3 Nr. 1-3 GWB unzulässig, wenn der Antragsteller den geltend gemachten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht innerhalb einer Frist von 10 Kalender-tagen und in der Regel vor Anrufung der Kammer gerügt hat bzw., wenn der Antragsteller Vergabeverstöße, die bereits aufgrund der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen erkennbar waren, nicht spätestens bis zum Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe /Bewerbung gegenüber dem Auftraggeber gerügt hat. Ferner ist ein Antrag unzulässig, wenn mehr als 15 Kalendertage nach Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind (§ 160 Abs. 3 Nr. 4 GWB).

Der Nachprüfungsantrag soll ein bestimmtes Begehren enthalten. Er ist unverzüglich zu begründen (§ 161 Abs. 1 GWB). Die Begründung muss die Bezeichnung des Antragsgegners mit Anschrift, eine Beschreibung der behaupteten Rechtsverletzung mit Sachverhaltsdarstellung und die Bezeichnung der verfügbaren Beweismittel enthalten. Es ist auch darzulegen, dass dem Unternehmen durch die behauptete Verletzung der Vergabevorschriften ein Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht (§ 161 Abs. 1 und 2 i.V. m. § 97 Abs. 6 GWB) und dass gegenüber dem Auftraggeber ordnungsgemäß gerügt wurde (§ 160 Abs. 3 GWB). Die sonstigen Beteiligten sollen, soweit bekannt, benannt werden (§ 161 Abs. 2 GBW).

Einen bereits erteilten Zuschlag kann die Kammer nicht wieder aufheben (§ 168 Abs. 2 GWB). Allerdings kann ein Zuschlag bzw. Vertrag unwirksam und damit ein Nachprüfungsverfahren zulässig sein, wenn ein förmliches Vergabeverfahren gar nicht durchgeführt wurde oder der Auftraggeber die Bieter oder Bewerber, deren Angebote nicht berücksichtigt werden sollen, vor Auftragserteilung hiervon nicht informiert hat. Einzelheiten hierzu, auch zu Fristen und Inhalt der Information finden sich in den §§ 134, 135 GWB. In der Regel darf ein Vertrag erst 15 Kalendertage nach Absendung der Information bzw. 10 Kalendertage bei Versand auf elektronischem Wege geschlossen werden.

Die Durchführung des Verfahrens löst nach § 182 GWB Gebühren aus, die in der Regel mindestens 2.500 € und höchstens 50.000 € betragen. Voraussetzung für eine Verfahrenseinleitung ist die Zahlung eines Vorschusses von mindestens 2.500,00 €. Soweit ein Verfahrensbeteiligter unterliegt, hat er die Kosten einschließlich der gegnerischen notwendigen Aufwendungen und ggf. die Kosten der Beigeladenen zu tragen. Hierzu können auch Rechtsanwaltskosten zählen, wenn die Beiziehung eines Bevollmächtigten notwendig war.

Die Partei, die unterliegt, kann mit der sofortigen Beschwerde das Oberlandesgericht anrufen (§ 171 Abs. 3 GWB). Die Beteiligten müssen sich dort grundsätzlich durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen (§ 172 Abs. 3 GWB).

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