Ax Projects GmbH

 

von Thomas Ax

Eine Schlussrechnung ist prüfbar/prüffähig, wenn sie übersichtlich aufgestellt ist, die erbrachten Leistungen enthält, für den (ggfs. sachkundigen) AG nachvollziehbar ist und die zum Nachweis von Art und Umfang der Leistungen erforderlichen Berechnungen, Zeichnungen und Belege beigefügt sind. Hinsichtlich der Schlussrechnung darf hierbei auf prüfbare Abschlagsrechnungen Bezug genommen werden (BGH, Urteil vom 29.4.1999 – VII ZR 127/98; (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Rdnr. 498 m.w.N.). Die fehlende Prüfbarkeit einer Schlussrechnung ist nicht identisch mit der Unrichtigkeit der Schlussrechnung. Dies bedeutet, dass eine nicht prüfbare Rechnung richtig sein kann, eine prüfbare Rechnung kann jedoch unrichtig sein.

Ein AG kann sich auf die objektiv fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung nach Treu und Glauben nicht berufen, wenn er zur Beurteilung der geltend gemachten Forderung keiner weiteren Informationen mehr bedarf (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, 4. Teil Rdnr. 543 m.w.N.). Die objektiven Anforderungen an die Prüfbarkeit sind kein Selbstzweck. Ein AG kann sich nicht mehr auf die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung berufen, wenn er sie tatsächlich geprüft hat und in der Lage war, eventuelle Unrichtigkeiten der Rechnung nachzuweisen (BGH, Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 168/00).

Eine Berufung auf die fehlende Prüfbarkeit ist weiter unzulässig, wenn dem AG die Überprüfung trotz einzelner fehlender Angaben möglich war (BGH, Urteil vom 22.11.2001 – VII ZR 168/00). Dies ist z.B. der Fall, wenn der AG die notwendigen Kenntnisse für die Berechnung der Vergütung anderweitig erlangt hat. Beispielsweise kann sich der AG nicht auf ein fehlendes Aufmaß berufen, wenn er selbst ein Aufmaß gefertigt hat (BGH, Urteil vom 22.12.2005 – VII ZR 316/03; Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Rdnr. 544 m.w.N.).

Der Einwand der fehlenden Prüfbarkeit als Fälligkeitsvoraussetzung ist fristgebunden. Gemäß § 16 Abs. 3 Nr. 1 Satz muss die Rüge fehlender Prüffähigkeit innerhalb von zwei Monaten nach Zugang der Schlussrechnung erhoben werden. Mit nicht innerhalb dieser Frist angebrachten Einwendungen gegen die Prüfbarkeit ist der AG im Hinblick auf die Fälligkeit der Werklohnforderung ausgeschlossen; die Einwendungen sind dann nur noch im Rahmen der Schlüssigkeit im Zusammenhang mit der Prüfung der Forderungshöhe relevant.

Die pauschal gehaltene Rüge, die Rechnung sei nicht prüffähig, genügt nicht. Vielmehr müssen die Einwendungen, da sie den AN in die Lage versetzen sollen, die fehlenden Anforderungen nachzuholen, die Teile der Rechnung und die Gründe konkret bezeichnen, die nach Auffassung des AG zu dem Mangel fehlender Prüffähigkeit führen (vgl. auch BGH, Urteil vom 22.4.2010 – VII ZR 48/07). Deshalb muss der AG in seiner Rüge substantiiert vortragen, inwieweit ihm Informationen aus der Rechnung fehlen. Die Rüge muss darüber hinaus erkennen lassen, dass der AG wegen der beanstandeten fehlenden Prüfbarkeit nicht gewillt oder nicht in der Lage ist, in eine inhaltliche Prüfung der Rechnungspositionen einzusteigen.

 


Hervorragende Konzepte hervorragend bewerten

 

von Thomas Ax

In Vergabeverfahren über anspruchsvolle Dienstleistungen für anspruchsvolle Projekte sollte bezogen auf die Ermittlung des wirtschaftlichsten Angebots verstärkt auch und insbesondere auf die Kriterien: Konzept zu Projektorganisation, -ablauf und Personaleinsatz, Konzept zur Herangehensweise, Qualifikation und Erfahrung des für die Auftragsausführung vorgesehenen Schlüsselpersonals und natürlich Preis/Honorarangebot wert gelegt werden. Die entsprechenden Zuschlagskriterien und ein Vorschlag für eine Gewichtung werden nachfolgend erläutert.

Anspruchsvolle Zuschlagskriterien für anspruchsvolle Dienstleistungen für anspruchsvolle Projekte

1 Konzept zu Projektorganisation, -ablauf und Personaleinsatz

Von dem Bieter werden in dem Angebot Angaben zur Organisation und zum Ablauf des Projekts sowie zur Personalstärke und Personalstruktur des voraussichtlichen Projektteams erwartet. Auf Grundlage der Leistungsbeschreibung sollen insbesondere die Punkte Personaleinsatz, Qualitätsüberwachung und Kommunikation mit anderen Projektbeteiligten dargestellt werden. Es sollen insbesondere Aussagen zu den Zeitressourcen, den weiteren Mitarbeitereinsatz und den Vertreterregelungen enthalten sein. Ferner sind ein Personaleinsatzplan sowie ein Organigramm zur Darstellung der Aufbauorganisation zu erstellen.
Das Konzept wird bei Erteilung des Zuschlags Vertragsbestandteil und beschreibt als solches die quantitativen und qualitativen Mindestanforderungen an das vom Auftragnehmer einzusetzende Personal für den Fall, dass eine Beauftragung entsprechend der vorstehend genannten Annahmen erfolgt. In die Bewertung fließt ein, wie ausführlich, wie projektspezifisch, wie konkret und wie schlüssig/plausibel die Ausführungen des Bieters sind. Außerdem wird bewertet, ob die Ausführungen zielführend und umsetzbar sind. Darstellungsmängel führen zu Minderbewertungen.

2 Konzept zur Herangehensweise

Mit dem Angebot hat der Bieter ein projektspezifisches Konzept abzugeben, in dem die Herausforderungen des Projekts (u. a. in Bezug auf Kosten, Termine und Qualitäten) identifiziert werden und dargestellt wird, mit welcher Herangehensweise, insbesondere mit welchen Methoden, Prozessen und Instrumenten (z. B. digitale Werkzeuge, Softwaretools) der Bieter im Falle der Zuschlagserteilung bestimmte zu erwartende Problemstellungen zu lösen beabsichtigt.
Das Konzept zur Herangehensweise wird bei Erteilung des Zuschlags Vertragsbestandteil. In die Bewertung fließt ein, wie ausführlich, wie konkret und wie schlüssig/plausibel die Ausführungen des Bieters sind. Außerdem wird bewertet, ob die Ausführungen zielführend und umsetzbar sind. Darstellungsmängel führen zu Minderbewertungen.

3 Qualifikation und Erfahrung des für die Auftragsausführung vorgesehenen Schlüsselpersonals

Bei dem vorliegenden Projekt wird die Qualifikation und Erfahrung des für die Auftragsausführung vorgesehenen Schlüsselpersonals erheblichen Einfluss auf das Niveau der Auftragsausführung haben. Vor diesem Hintergrund hat der Bieter die Projektleitung und die Projektmitarbeiter/innen im Angebot verbindlich zu benennen und deren Qualifikation (Ausbildungsstand, ggf. Zusatzqualifikation) und einschlägige Berufserfahrung (Berufserfahrung in der vorgesehenen Funktion) anzugeben. Die vorgenannten Rollen/Funktionen müssen jeweils durch unterschiedliche Personen besetzt werden (keine Doppelnennungen).

Ferner sind für die Projektleitung und die Projektmitarbeiter/innen persönliche Referenzen über die Tätigkeit bei nach Art und Umfang vergleichbaren Aufträgen ab dem Jahr … (Beendigung der Tätigkeit im Referenzzeitraum ist ausreichend) anzugeben. Darüber hinaus sind Lebensläufe (max. 2 DIN A4 Seiten, Schriftgröße 11) der genannten Personen und die zugehörigen Referenzdarstellungen zu den genannten Referenzprojekten (ebenfalls max. 2 DIN A4 Seiten, Schriftgröße 11 je genannter Referenz) vorzulegen. Die Bewertung des Schlüsselpersonals des Bieters erfolgt nach Maßgabe der gesondert dargestellten Bewertungsmatrix.

Mindestanforderungen:
Der AN verpflichtet sich für die Projektabwicklung ein Projektteam bestehend aus mindestens zwei Mitarbeiter/innen mit mindestens folgenden beruflichen Qualifikationen einzusetzen:

  • z.B. Architekt oder Bauingenieur oder Immobilienökonom oder Wirtschaftsingenieur oder Betriebswirt mit Schwerpunkt Finanzierung / Immobilienwertermittlung (oder vergleichbar)
  • z.B. Alle vorgesehenen Mitarbeiter/innen haben mindestens folgende Qualifikationen zu erfüllen: Diplom, Master oder vergleichbarer Abschluss der entsprechenden Fachrichtung.
  • z.B. Mindestens 2 abgeschlossene, vergleichbare Projekte wie ausgeschrieben
  • z.B. Erfahrung Projektleitung: Mindestens 5-jährige Erfahrung in der Leitung von Projekten mit vergleichbaren Objekten
  • z.B. Erfahrung Projektmitarbeiter/innen: Mindestens 3-jährige Erfahrung in Projekten mit vergleichbaren Objekten

Der AN benennt eine Projektleitung als Hauptverantwortlichen für das Projekt. Dieser dient dem AG als zentraler Ansprechpartner. Während der gesamten Erbringung der Dienstleistung können die Projektteam Mitglieder des AN nur aus zwingenden, unabänderlichen Gründen (Kündigung, Krankheit o.ä.) ausgetauscht werden. In diesem Fall ist frühzeitig, sofern möglich mindestens 1 Monat vor Austausch, anzukündigen. Ein Austausch kann nur unter angemessener Berücksichtigung der Interessen des Auftraggebers durch eine qualifizierte Ersatzperson des Auftragnehmers erfolgen. Die entsprechende Eignung/ Qualifikation der Ersatzperson ist nachzuweisen. Die Ersatzperson gilt nur dann als qualifiziert, wenn sie mindestens über die vertraglich vorausgesetzte Eignung/ Qualifikation verfügt.

Wird ein vom Auftragnehmer eingesetzter Mitarbeiter/innen den gestellten Anforderungen nicht gerecht oder bestehen Zweifel an seiner Zuverlässigkeit, kann der Auftraggeber vom Auftragnehmer den Austausch dieses Mitarbeiters verlangen. Zur Ermittlung der Qualität der angebotenen Leistungen anhand der o. g. leistungsbezogenen Zuschlagskriterien werden max. 70 Punkte vergeben (Einzelkriterien inkl. Punkteverteilung s. gesonderte Bewertungsmatrix.

4 Preis

Zum Zwecke der preislichen Bewertung ermittelt der Auftraggeber für jedes Angebot die Wertungssumme wie folgt:
Grundlage der Preisbewertung sind die Preise gemäß Preisblatt. Das Angebot mit der niedrigsten Wertungssumme erhält bei dem Zuschlagskriterium Preis die volle Punktzahl (= 30 Punkte).

Die Punktwerte der anderen Angebote errechnen sich nach der Formel:
Punktwert = preiswerteste Angebot / zu bewertendes Angebot x 30 Angebote mit einer Abweichung von >= 100% vom günstigsten Angebot werden mit 0 Punkten bewertet. In der Preis-Leistungsbewertung können max. 100 Punkte erreicht werden. Die Bewertungspunktzahl errechnet sich aus der Summe der Preispunkte sowie der Qualitätspunkte.

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Objektbetreuender Architekt und Bauunternehmer sind keine Gesamtschuldner

 

Ein Gesamtschuldnerausgleichsanspruch des Architekten gegen den bauausführenden Unternehmer besteht mangels Gesamtschuldverhältnisses nicht, wenn dem Besteller einerseits ein Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB gegen den Architekten wegen Verletzung der vertraglich vereinbarten Objektbegehungspflicht zusteht und ihm andererseits Mängelansprüche gegen den bauausführenden Unternehmer wegen diesem zuzurechnender Mängel des Bauwerks zustehen.*)

BGH, Urteil vom 01.12.2022 – VII ZR 90/22

Tatbestand:

Die Klägerin, eine Versicherungsgesellschaft, hat als Haftpflichtversicherer eines Architekten aus übergegangenem Recht Gesamtschuldnerausgleichsansprüche gegen ursprünglich drei Beklagte geltend gemacht. Im Revisionsverfahren geht es nur noch um einen Gesamtschuldnerausgleichsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten zu 2.

Gemäß Architektenvertrag vom 21. März 2003 beauftragte Dr. I. S. (im Folgenden: die Bauherrin) den Versicherungsnehmer der Klägerin, den Architekten Dipl.-Ing. (FH) A. H. (im Folgenden: der Architekt), für den Bau eines Einfamilienhauses mit den Leistungen, die den Leistungsphasen 1 bis 9 nach § 15 HOAl (2002) entsprechen. In dem Architektenvertrag wurde eine Teilabnahme nach Abschluss der Objektüberwachung (Leistungsphase 8) vereinbart.

Die Bauherrin beauftragte die Beklagte zu 1 gemäß Bauvertrag vom 2. Dezember 2003 mit der Ausführung von Blechnerarbeiten.

Außerdem beauftragte die Bauherrin die Beklagten zu 2 und 3 gemäß Bauvertrag vom 19. Februar 2004 mit der Ausführung von Gipserarbeiten.

Die Abnahme der Werkleistungen der Beklagten zu 1 bis 3 und die Teilabnahme der Leistungen des Architekten nach Abschluss der Objektüberwachung (also für die Leistungen entsprechend den Leistungsphasen 1 bis 8) erfolgte in den Jahren 2004 und 2005.

Im Jahr 2005 rügte die Bauherrin Feuchtigkeit in den Räumen des Obergeschosses, im Bereich des Treppenhauses, des Glasdaches und an der Fassade zur Straße. Im Jahr 2006 wurde an der innenliegenden Dachrinne an der Südwestseite des Hauses im Bereich des Kinderzimmers ein Wasserschaden entdeckt. Die Beklagte zu 1 nahm im Jahr 2006 Arbeiten an dem Anwesen vor.

Nachdem – wie außer Streit steht – Mängelansprüche der Bauherrin gegen den Architekten für die Leistungen bis zur Objektüberwachung (Leistungsphasen 1 bis 8) und Mängelansprüche der Bauherrin gegen die Beklagten zu 1 bis 3 verjährt waren, leitete die Bauherrin im Jahr 2011 gegen den Architekten ein selbständiges Beweisverfahren ein und nahm ihn im anschließenden Hauptsacheverfahren (Landgericht Karlsruhe, Az. 3 O 299/14) auf Zahlung von Schadensersatz wegen Verletzung der Pflichten aus dem Architektenvertrag in Anspruch.

In dem genannten Hauptsacheverfahren erhob der Architekt die Verjährungseinrede. Weil der Schadensersatzanspruch der Bauherrin (nur) wegen der Verletzung von Pflichten des Architekten bei Leistungen entsprechend der Leistungsphase 9 nicht verjährt und nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch begründet war, schloss der Architekt mit der Bauherrin am 21. Dezember 2018 einen Vergleich, in dem er sich zur Zahlung von 225.000 Euro und zur Tragung von 60 % der Kosten des Rechtsstreits verpflichtete.

Die Klägerin zahlte aufgrund des Vergleichs 188.270,49 Euro an die Bauherrin.

Im vorliegenden Gesamtschuldnerausgleichsprozess macht die Klägerin geltend, dass zwischen dem Architekten und den Beklagten ein Gesamtschuldverhältnis bestehe. Sie macht insbesondere geltend, dass die Haftung des Architekten gegenüber der Bauherrin wegen Pflichtverletzungen in der Leistungsphase 9 darin bestehe, dass der Architekt die sachverständige Untersuchung von nach der Abnahme der Bauleistungen aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen mit der Folge unterlassen habe, dass darauf bezogene Mängelansprüche der Bauherrin gegen die Baubeteiligten nicht mehr durchsetzbar gewesen seien. Ferner macht die Klägerin geltend, dass die von dem gerichtlichen Sachverständigen Dipl.-Ing. B. im Hauptsacheverfahren (Landgericht Karlsruhe, Az. 3 O 299/14) festgestellten Defizite des Wärmedämmverbundsystems und der Perimeterdämmung Mängel des Werks der Beklagten zu 2 und 3 darstellten; die von diesem Sachverständigen ferner festgestellten Mängel im Bereich der Randanschlüsse der Schrägverglasung sowie die Positionen Arbeitsgerüste, Geräteeinsatz seien zwischen der Beklagten zu 1 einerseits und den Beklagten zu 2 und 3 andererseits hälftig zu teilen. Der insoweit dem Beklagten zu 2 zuzurechnende Haftungsanteil belaufe sich auf 58.057,06 Euro.

In erster Instanz hat die Klägerin, soweit der Beklagte zu 2 betroffen ist, beantragt, diesen als Gesamtschuldner zusammen mit dem Beklagten zu 3 zur Zahlung von 58.057,06 Euro nebst Zinsen zu verurteilen.

Der Beklagte zu 2 hat die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen.

Nachdem die Klägerin gegen dieses Urteil zunächst unbeschränkt Berufung eingelegt hatte, hat sich die Berufung zuletzt nur noch gegen den Beklagten zu 2 gerichtet.

Insoweit hat die Klägerin geltend gemacht, das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Ihr stehe gegen den Beklagten zu 2 ein Anspruch auf Zahlung von 58.057,06 Euro aus übergegangenem Recht (§ 86 VVG) aus Gesamtschuldnerausgleich gemäß §§ 633 ff. BGB a.F., § 426 Abs. 1 und 2 BGB zu. Der Beklagte zu 2 hafte für die von ihm zu verantwortenden Baumängel gegenüber der Bauherrin neben dem Architekten als Gesamtschuldner im Sinne des § 421 BGB.

Das Berufungsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen, soweit die Klage gegen den Beklagten zu 2 abgewiesen worden ist.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Klageantrag gegen den Beklagten zu 2 weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision der Klägerin ist unbegründet.

Im Streitfall ist das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EGBGB.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Die Berufung der Klägerin sei zulässig, aber unbegründet. Das Landgericht habe die Klage der Klägerin gegen den Beklagten zu 2 zu Recht abgewiesen.

Der Klägerin stehe aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers (§ 86 VVG) kein Anspruch gegen den Beklagten zu 2 aus § 426 Abs. 1 BGB oder § 426 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 633 ff. BGB zu. Es fehle an dem dafür erforderlichen Gesamtschuldverhältnis zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin (Architekt) und dem Beklagten zu 2 als Bauunternehmer.

Die Haftung des Architekten, die zu der Zahlung an die Bauherrin geführt habe (und die Grundlage für den von der Klägerin aus übergegangenem Recht geltend gemachten Ausgleichsanspruch sei), bestehe nur wegen der Verletzung von Pflichten aus der Leistungsphase 9. Denn Ansprüche der Bauherrin gegen den Architekten wegen einer möglicherweise bestehenden Verletzung von Pflichten aus den Leistungsphasen 1 bis 8 seien verjährt und der Architekt habe im Rechtsstreit mit der Bauherrin auch die Verjährungseinrede erhoben. Die Haftung des Architekten wegen Pflichtverletzungen in der Leistungsphase 9 bestehe nach dem Vorbringen der Klägerin darin, dass er die Sachverständigenuntersuchung von nach der Abnahme der Bauleistungen aufgetretenen Feuchtigkeitserscheinungen mit der Folge unterlassen habe, dass darauf bezogene Gewährleistungsansprüche gegen die Baubeteiligten nicht mehr durchsetzbar gewesen seien.

Wenn der Architekt (nur) wegen dieser Pflichtverletzung aus der Leistungsphase 9 gegenüber der Bauherrin hafte, bestehe keine gesamtschuldnerische Haftung mit einem ausführenden Bauunternehmer, der wegen einer Pflichtverletzung bei der Erbringung seiner Bauleistung hafte.

Die Voraussetzungen für die Entstehung einer Gesamtschuld fehlten. Die Leistungspflichten aus den jeweiligen Vertragsverhältnissen seien unterschiedlich. Die vertragliche Verpflichtung des Beklagten zu 2 (und der weiteren bauausführenden Unternehmen sowie des Architekten aus den Leistungsphasen 1 bis 8) sei auf die mangelfreie Errichtung des Bauwerks bezogen. Demgegenüber begännen die Verpflichtungen des Architekten aus der Leistungsphase 9, wenn das Bauwerk bereits errichtet sei und die Werkleistungen der bauausführenden Unternehmen abgenommen seien.

Es fehle auch an einer rechtlichen Zweckgemeinschaft im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Beschluss vom 1. Februar 1965 – GSZ 1/64, BGHZ 43, 227). Der Architekt und der Beklagte zu 2 hätten insoweit nicht, jeder auf seine Art, für die Beseitigung desselben Schadens einzustehen, den die Bauherrin dadurch erlitten habe, dass jeder von ihnen seine vertraglich geschuldeten Pflichten mangelhaft erfüllt habe.

Die Bauherrin habe nicht nach ihrem Belieben den Beklagten zu 2 oder den Architekten (bezogen auf die Verletzung von Pflichten aus der Leistungsphase 9) auf Beseitigung der Feuchtigkeitsschäden oder darauf bezogenen Schadensersatz in Anspruch nehmen können.

Schließlich fehle es an einer Gleichstufigkeit der Verpflichtungen des Architekten und des Bauunternehmers zur Befriedigung eines inhaltsgleichen Gläubigerinteresses. Die Verpflichtung des Architekten, der Bauherrin den Schaden zu ersetzen, der ihr durch den Ausfall der Gewährleistungsansprüche gegen die Baubeteiligten entstanden sei, setze den Ausfall dieser Ansprüche voraus.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Gesamtschuldnerausgleichsanspruch des Architekten gegen den bauausführenden Unternehmer mangels Gesamtschuldverhältnisses nicht besteht, wenn dem Besteller einerseits ein Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB gegen den Architekten wegen Verletzung der vertraglich vereinbarten Objektbegehungspflicht zusteht und ihm andererseits Mängelansprüche gegen den bauausführenden Unternehmer wegen diesem zuzurechnender Mängel des Bauwerks zustehen.

1. Für die Revisionsinstanz ist – was das Berufungsgericht offengelassen hat – zugunsten der Klägerin von Folgendem auszugehen:

a) Der Bauherrin stehen – vorbehaltlich eines etwaigen Rechtsübergangs nach § 426 Abs. 2 Satz 1 BGB, § 86 VVG – gegen den Beklagten zu 2 Mängelansprüche wegen der von der Klägerin behaupteten Mangelhaftigkeit des Werks des Beklagten zu 2 zu, wobei diese Mängelansprüche nach den nicht in Zweifel gezogenen Ausführungen des Berufungsgerichts verjährt sind.

b) Der Bauherrin steht gegen den Architekten ein Schadensersatzanspruch nach § 634 Nr. 4 BGB wegen Verletzung der vertraglich vereinbarten Objektbetreuungspflicht in Form der Pflicht zur Objektbegehung zur Mängelfeststellung vor Ablauf der Verjährungsfristen der Mängelansprüche gegenüber dem Beklagten zu 2 in Bezug auf die diesem zuzurechnenden Mängel des Bauwerks (im Folgenden: Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der vertraglich vereinbarten Objektbegehungspflicht) zu.

2. Ausgehend hiervon sind die Voraussetzungen eines Gesamtschuldverhältnisses nicht erfüllt. Schulden mehrere eine Leistung in der Weise, dass jeder die ganze Leistung zu bewirken verpflichtet, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist (Gesamtschuldner), so kann der Gläubiger die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Schuldner ganz oder zu einem Teil fordern (§ 421 Satz 1 BGB). Die Erfüllung durch einen Gesamtschuldner wirkt auch für die übrigen Schuldner (§ 422 Abs. 1 Satz 1 BGB). Wegen fehlender Gleichstufigkeit der Verpflichtungen einerseits des mit der Objektbegehung beauftragten Architekten und andererseits des bauausführenden Unternehmers scheidet ein Gesamtschuldverhältnis mangels Tilgungsgemeinschaft aus.

a) Voraussetzung einer gesamtschuldnerischen Haftung ist, dass zwischen den Haftenden aufgrund der Gleichstufigkeit der Verpflichtungen eine Tilgungsgemeinschaft besteht. Sie fehlt, wenn der Leistungszweck der einen gegenüber der anderen Verpflichtung nachrangig ist (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 429/19 Rn. 18, NJW 2021, 550; BAG, Urteil vom 13. Juli 2021 – 3 AZR 298/20, NZA 2022, 193, Rn. 22; jeweils m.w.N.).

b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze sind die Voraussetzungen eines Gesamtschuldverhältnisses nicht erfüllt. Soweit der Bauherrin einerseits gegen den Architekten ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der vertraglichen Objektbegehungspflicht zusteht und ihr andererseits Mängelansprüche gegen den Beklagten zu 2 wegen diesem zuzurechnender Mängel des Bauwerks zustehen, fehlt es mangels Gleichstufigkeit der Verpflichtungen an einer Tilgungsgemeinschaft. Der genannte Schadensersatzanspruch gegen den Architekten ist nicht vor Eintritt der Verjährung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Mängelansprüche entstanden, weil der seitens der Bauherrin vom Architekten insoweit ersetzt verlangte Schaden nicht vor Eintritt der Verjährung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Mängelansprüche eingetreten ist (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1978 – VII ZR 145/76, BGHZ 71, 144). Eine Erfüllung der gegen den Beklagten zu 2 gerichteten Mängelansprüche durch diesen vor Eintritt der Verjährung dieser Ansprüche würde nicht als Erfüllung für den Architekten wirken (vgl. auch Staudinger/Looschelders, 2022, BGB, § 421 Rn. 19, 50), sondern dazu führen, dass der genannte Schadensersatzanspruch gegen den Architekten gar nicht erst entsteht.

3. Ohne Erfolg macht die Revision ergänzend geltend, dass der klägerische Anspruch auch dann begründet sei, wenn die Zahlung der Klägerin nicht auf die Gewährleistungsansprüche der Bauherrin aus der Leistungsphase 9, sondern auf die – bereits verjährten – Gewährleistungsansprüche betreffend die Leistungsphasen 1 bis 8 erfolgt ist. Letzteres ist nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall. Der Vergleich zwischen der Bauherrin und dem Architekten ist danach nur wegen des Schadensersatzanspruchs der Bauherrin gegen den Architekten aufgrund einer Verletzung der vertraglich vereinbarten Objektbegehungspflicht geschlossen worden. Die Klägerin hat den Betrag in Höhe von 188.270,49 Euro auch nur hierauf an die Bauherrin gezahlt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO

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VertragsMan Bau: BGH zur Verbindlichkeit der Mindestsätze der HOAI 1996/2002 zwischen Privaten

 

von Thomas Ax

Aus dem Unionsrecht folgt keine Verpflichtung, das gegen Art. 15 Abs. 1, 2 g und Abs. 3 der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt verstoßende verbindliche Mindestsatzrecht der HOAI (1996/2002) im Rahmen eines Rechtsstreits, in dem sich ausschließlich Privatpersonen gegenüberstehen, unangewendet zu lassen (im Anschluss an EuGH, IBR 2022, 74 – Thelen Technopark Berlin, und BGH, IBR 2020, 352, 353). § 4 HOAI (1996/2002) kann nicht richtlinienkonform dahin ausgelegt werden, dass die Mindestsätze der HOAI im Verhältnis zwischen Privatpersonen grundsätzlich nicht mehr verbindlich sind und daher einer die Mindestsätze unterschreitenden Honorarvereinbarung nicht entgegenstehen. Die Bestimmungen des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) über die Niederlassungsfreiheit, den freien Dienstleistungsverkehr und den freien Kapitalverkehr finden auf einen Sachverhalt, dessen Merkmale nicht über die Grenzen eines Mitgliedstaates hinausweisen, grundsätzlich keine Anwendung und führen daher in einem solchen Fall nicht zu der Verpflichtung, das verbindliche Mindestsatzrecht der HOAI unangewendet zu lassen (im Anschluss an EuGH, IBR 2022, 74 – Thelen Technopark Berlin; Urteil vom 27.10.2022 – Rs. C-544/21, IBRRS 2022, 3359; BGH, IBR 2020, 352, 353).

BGH, Urteil vom 03.11.2022 – VII ZR 724/21

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VergMan ® – Neues zu der Frage, ob Fachpersonal schon bei Angebotsabgabe zur Verfügung stehen muss

 

von Thomas Ax

Es ist nicht erforderlich, dass dem Bieter im Zeitpunkt der Wertung der Angebote oder der Zuschlagserteilung die zur Leistungserbringung erforderlichen Mittel bereits zur Verfügung stehen. Dies gilt auch für Personal, das erst auf der Grundlage des erteilten Auftrags für den Bieter erforderlich ist und arbeitsvertraglich gebunden werden muss. Etwas anderes gilt dann, wenn es sich bei den zu vergebenden Dienstleistungen um solche handelt, für die auf dem Arbeitsmarkt nur eine begrenzte Anzahl an geeigneten Mitarbeitern zur Verfügung steht, so dass von einer jederzeitigen Verfügbarkeit nicht ohne weiteres ausgegangen werden kann. In einem solchen Fall ist erforderlich, dass der Bieter in seinem Angebot konkret darlegen kann, aus welchen Gründen ihm das zur Auftragserfüllung erforderliche Personal bei Vertragsbeginn tatsächlich zur Verfügung stehen wird.

VK Sachsen, Beschluss vom 01.08.2022 – 1/SVK/010-22

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VergMan ® – OLG Düsseldorf zu dem Begriff „vergleichbare Referenzprojekte“

 

von Thomas Ax

Bei dem Begriff „vergleichbare Referenzprojekte“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, der anhand des Wortlauts der Vergabeunterlagen und von Sinn und Zweck der geforderten Angaben unter Berücksichtigung des Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatzes auszulegen ist. Dabei bedeutet die Formulierung „vergleichbar“ nicht „gleich“ oder gar „identisch“, sondern, dass die Leistungen im technischen oder organisatorischen Bereich einen gleich hohen oder höheren Schwierigkeitsgrad hatten. Der öffentliche Auftraggeber hat die Bewertung selbst vorzunehmen; die Wertungsentscheidung ist nicht delegierbar, die an ihr beteiligten Personen müssen Vertreter des öffentlichen Auftraggebers sein. Diese haben zu prüfen, inwieweit die Angebote die in der Bewertungsmatrix aufgestellte Anforderung erfüllen.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 27.04.2022 – Verg 25/21

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VergMan ® – BayObLG zum Bieterwettbewerb bei dringlicher Interimsvergabe: Bestandsdienstleister hat kein voraussetzungsloses Privileg im Sinne einer gesicherten Chance auf einen Interimsauftrag durch Beteiligung am entsprechenden Verhandlungsverfahren

 

von Thomas Ax

Die Vergabestelle hat auch im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe im Wege eines Verhandlungsverfahrens ohne Teilnahmewettbewerb für einen angemessenen Bieterwettbewerb zu sorgen. In der Regel ist es nicht gerechtfertigt, bei der interimsweisen Vergabe nur einen einzigen von mehreren interessierten Bietern in die Verhandlungen einzubeziehen, jedenfalls wenn die Beteiligung weiterer Unternehmen ohne großen Zeitverlust möglich ist. Allerdings kann eine Begrenzung auf lediglich drei Bieter vergaberechtlich ordnungsgemäß sein (BayObLG VergabeR 2022, 411 – Schnelltests; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 4. Dezember 2020, 15 Verg 8/20NZBau 2021, 200 Rn. 38; OLG Frankfurt VergabeR 2014, 547; Dörn in Burgi/Dreher/Opitz, Beck’scher Vergaberechtskommentar, Band 2, VgV § 14 Rn. 51). Für die Beurteilung, in welchem Umfang interessierte Bieter zur Angebotsabgabe einzuladen sind, sind die Umstände des jeweiligen Einzelfalls maßgeblich. Eine pauschale Antwort des Inhalts, dass in das Verhandlungsverfahren über einen Interimsvertrag stets alle Bieter einzubeziehen seien, die ihr Interesse an einem Hauptvertrag durch Angebotsabgabe bekundet haben, verbietet sich. 
Auch in den Entscheidungen des OLG Dresden vom 24. Januar 2008 (WVerg 10/07VergabeR 2008, 567) und des OLG Hamburg vom 8. Juli 2008 (1 Verg 1/08VergabeR 2009, 97) wird ein solcher genereller Grundsatz für alle denkbaren Fälle ausweislich der Entscheidungsgründe nicht aufgestellt. Der Entscheidung des OLG Dresden lag ein Sachverhalt zugrunde, in dem der öffentliche Auftraggeber nach Aufhebung eines Verfahrens zur Vergabe eines Betreibervertrags, an dem sich sechs Bieter beteiligt hatten, nur mit dem Bestandsdienstleister in Verhandlungen über eine Vertragsverlängerung für einen einjährigen Überbrückungszeitraum eingetreten war. Das OLG hat dies als vergaberechtswidrig angesehen, weil namentlich in Fällen einer nicht erfolgreich abgeschlossenen Ausschreibung ein anschließendes Verhandlungsverfahren jedenfalls mit den Bietern eben dieser Ausschreibung zu betreiben sei. Im Anschluss an diese Entscheidung hat es das OLG Hamburg in einem ähnlich gelagerten Fall als vergaberechtswidrig gewertet, dass im Wege der Freihändigen Vergabe Verträge über Schuldner- und Insolvenzberatungsdienstleistung für einen Interimszeitraum nur mit den dem öffentlichen Auftraggeber bereits durch die bisherige Zusammenarbeit bekannten sieben Beigeladenen geschlossen worden sind, obwohl das Interesse einer weiteren Bewerberin bekannt war und die Prüfung ihrer Eignung in der zur Verfügung stehenden Zeit möglich gewesen wäre. Maßgeblich stellen diese Entscheidungen darauf ab, dass das beanstandete Vorgehen des öffentlichen Auftraggebers eine unzulässige Bevorzugung der der Vergabestelle bekannten Bestandsdienstleister darstellte und mit dem Gebot der Gleichbehandlung nicht vereinbar war. 

Die Kommentierung (Antweiler in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 4. Aufl 2020, GWB § 115 Rn. 25) stellt ab auf die Entscheidung des OLG Frankfurt vom 30. Januar 2014 (11 Verg 15/13, VergabeR 2014, 547). Darin heißt es, dass der öffentliche Auftraggeber auch in Fällen besonderer Dringlichkeit der (Interims-)Vergabe gehalten sei, zumindest die im Wettbewerb über den Auftrag hervorgetretenen Bieter zu beteiligen; etwas anderes könne sich je nach Lage des Falles aus den Umständen der Dringlichkeit ergeben.

Maßgeblich ist, dass der Auftraggeber auch in Eilfällen einen angemessenen Bieterwettbewerb zu eröffnen hat, um dem Wettbewerbsprinzip Rechnung zu tragen. Ist ein Vergabeverfahren bereits eingeleitet, der Zuschlag aber durch ein Nachprüfungsverfahren blockiert, sind in die Interimsverhandlungen grundsätzlich diejenigen Bieter einzubeziehen, die ein Angebot abgegeben haben. Dabei kann der öffentliche Auftraggeber aber den Kreis der im Rahmen der Dringlichkeitsvergabe aufzufordernden Unternehmen auf eine angemessene Zahl begrenzen, sofern dabei der Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt bleibt (BayObLG VergabeR 2022, 411 – Schnelltests). Dabei verlangt das Transparenzgebot eine nachvollziehbare Auswahl der Unternehmen, die zu Vertragsverhandlungen aufgefordert werden (BayObLG VergabeR 2022, 411 – Schnelltests; Dieckmann in Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV/UVgO, § 14 VgV Rn. 75; Völlink in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, VgV § 14 Rn. 66). 

Aus Sachgründen ist eine Beteiligung der Bestandsdienstleisterin am Verhandlungsverfahren nicht, insbesondere nicht aus Gründen der Gleichbehandlung, geboten. Ein Unternehmen hat nicht schon allein aufgrund des Umstands, dass es den Dienstleistungsauftrag innehat und zu seiner Fortführung in der Lage und willens ist, einen genuinen Anspruch auf Beteiligung an einem Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb hinsichtlich der Interimsvergabe.

Andernfalls hätte jeder Bestandsdienstleister ein voraussetzungsloses Privileg im Sinne einer gesicherten Chance auf einen Interimsauftrag durch Beteiligung am entsprechenden Verhandlungsverfahren. Das Interesse des Bestandsdienstleisters, den Zeitraum seiner Leistungserbringung über das Vertragsende hinaus zu verlängern, ist aber vergaberechtlich nicht geschützt (vgl. auch VK Südbayern, Beschl. v. 29. Dezember 2016, Z3-3-3194-1-47-11/16). 

BayObLG, Beschluss vom 31.10.2022 – Verg 13/22

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VertragsMan Bau – Bekanntes zur Pflicht eines Architekten, dem Bauherrn bei der Untersuchung und Behebung von Baumängeln zur Seite zu stehen

 

Es gehört zu den Pflichten eines Architekten, dem Bauherrn im Rahmen seines jeweils übernommenen Aufgabengebiets bei der Untersuchung und Behebung von Baumängeln zur Seite zu stehen. Als Sachwalter des Bauherrn schuldet er die unverzügliche und umfassende Aufklärung der Ursachen sichtbar gewordener Baumängel sowie die sachkundige Unterrichtung des Bauherrn vom Ergebnis der Untersuchung und von der sich daraus ergebenden Rechtslage. Das gilt auch dann, wenn die Mängel ihre Ursache auch in Planungs- oder Aufsichtsfehlern des Architekten haben. Dieser Schadensersatzanspruch geht dahin, dass die Verjährung der gegen ihn gerichteten werkvertraglichen Ansprüche als nicht eingetreten gilt (BGH, Urteil vom 26. 10. 2006 – VII ZR 133/04, Tz. 10 – NJW 2007, 365).

OLG Braunschweig, Beschluss vom 01.04.2022 – 8 U 96/20

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VertragsMan Bau – Neues zur Verjährung von Mängelansprüchen wegen Bauüberwachungsfehlern

 

von Thomas Ax

Ein mit der Bauüberwachung beauftragter Architekt verschweigt einen Mangel seiner Leistung arglistig, wenn er bei der Abnahme seines Werks nicht offenbart, dass er keine Bauüberwachung vorgenommen hat. Das gilt nicht nur dann, wenn er überhaupt keine Bauüberwachung vorgenommen hat, sondern auch dann, wenn er nur einzelne der überwachungspflichtigen Gewerke nicht überwacht hat und dies verschweigt (BGH, Beschluss vom 05. 8. 2010 – VII ZR 46/09, Tz. 6,7- NJW-RR 2010, 1604). Arglistiges Verhalten kann insbesondere angenommen werden, wenn der Architekt hinsichtlich eines abgrenzbaren und besonders schadensträchtigen Teils der Baumaßnahme keine Bauüberwachung vorgenommen hat oder nur völlig unzureichend und er deshalb damit rechnen muss und in Kauf nimmt, einen wesentlichen Ausführungsmangel übersehen zu haben und dieses Risiko nicht offenlegt (OLG Köln, Urteil vom 01.09.2016 – 3 U 204/13, Tz. 21- IBR 2019, 445; OLG Hamm, Urteil v 30. 10. 2007 – 21 U 57/07, Tz. 50 – BauR 2008, 1023-1025; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. 4. 2008 – 5 U 22/08, Tz, 33 – NJW-RR 2008, 1192).

OLG Braunschweig, Beschluss vom 01.04.2022 – 8 U 96/20

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VertragsMan Bau – Bauprozeß: OLG Braunschweig zur Hemmung der Verjährung

 

von Thomas Ax

Gemäß § 203 BGB ist die Verjährung gehemmt, wenn zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände schweben, bis der eine oder andere Teil die Fortsetzung der Verhandlungen verweigert. Der Begriff der Verhandlungen im Sinne des § 203 BGB ist weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 14. 07. 2009 – XI ZR 18/08, Tz. 16 – BGHZ 182, 76). Der Gläubiger muss klarstellen, dass er einen Anspruch geltend machen und worauf er ihn im Kern stützen will. Anschließend genügt jeder Meinungsaustausch über den Anspruch oder seine tatsächlichen Grundlagen, es sei denn, dass der Schuldner sofort erkennbar (weitere) Verhandlungen ablehnt (BGH, Urteil vom 26. 10. 2006 – VII ZR 194/05, Tz. 10 – BauR 2007, 380). Nicht erforderlich ist, dass der Schuldner Vergleichsbereitschaft oder ein Entgegenkommen in Aussicht stellt (vgl. BGH, Urteil vom 14. 07. 2009 – XI ZR 18/08, Tz. 16 – BGHZ 182, 76; BGH, Urteil vom 26. 10. 2006 – VII ZR 194/05, Tz. 10 – BauR 2007, 380). Es genügt jede Erklärung, die den Gläubiger zu der Annahme berechtigt, der Schuldner lasse sich auf Erörterungen über die Berechtigung des Anspruchs ein (vgl. BGH, Urteil vom 26. 10. 2006 – VII ZR 194/05, Tz. 10 – BauR 2007, 380). Dies kann z.B. dadurch geschehen, dass der Schuldner erklärt, er werde zur Aufklärung des dem Anspruch zugrunde liegenden Sachverhaltes beitragen, falls der Gläubiger den Sachverhalt näher darlege (vgl. BGH, Urteil vom 8. 5. 2001 – VI ZR 208/00, Tz. 24 – VersR 2001, 1255). Die Verweigerung der Fortsetzung von Verhandlungen muss wegen ihrer Bedeutung für die Durchsetzbarkeit des geltend gemachten Anspruchs grundsätzlich durch ein klares und eindeutiges Verhalten einer der Parteien zum Ausdruck kommen (vgl. BGH, Urteil vom 05.12.2018 – XII ZR 116/17, Tz. 38 – MDR 2019, 294 f.; BGH, Urteil vom 08.11.2016 – VI ZR 594/15, Tz.18 – MDR 2017, 86). Erforderlich ist in der Regel ein doppeltes „nein„, nämlich die Verweigerung der Fortsetzung der Verhandlungen und eine endgültige Ablehnung der Leistung durch den Schuldner (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.2016 – IX ZR 58/16, Tz. 15 – BGHZ 213, 213 ff.).

OLG Braunschweig, Beschluss vom 01.04.2022 – 8 U 96/20

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