Als Grundlage für die Honorarermittlung dienen die mitgeteilten Kosten für die Verkehrsanlagen und Ingenieurbauwerke:
Baukosten gesamt: 10.000.000 EUR netto
– Verkehrsanlagen: 9.000.000 EUR netto
– Ingenieurbauwerke: 1.000.000 EUR netto
(RWBA 1, RWBA 2 und RWBA 2)
Angeboten wird die örtliche Bauüberwachung als Besondere Leistung gemäß HOAI 2021 und nachfolgend in der HOAI 2021 aufgeführten Anlagen:
– Anlage 12 (zu § 43 Absatz 4, § 44 Absatz 5) für die Ingenieurbauwerke
(Beschreibung/ Unterscheidung der Grundleistungen und der Besonderen Leistungen zum Leistungsbild der Lph. 8)
– Anlage 13 (zu § 47 Absatz 2, § 48 Absatz 5) für die Verkehrsanlagen
(Beschreibung/ Unterscheidung der Grundleistungen und der Besonderen Leistungen zum Leistungsbild der Lph. 8)
Honorarangebot:
Verkehrsanlagen:
– Örtliche Bauüberwachung
x % x 9.000.000 EUR netto = x EUR netto
Zzgl. x % Nebenkosten x EUR netto
X EUR netto
Ingenieurbauwerke:
– Örtliche Bauüberwachung
x % x 1.000.000 EUR netto = x EUR netto
Zzgl. x % Nebenkosten x EUR netto
X EUR netto
Grundlagen und Vertragsbestandteile des vorliegenden Angebotes:
– Vor Beginn der Maßnahme erfolgt eine gemeinsame Festlegung und Dokumentation der genauen Schnittstelle des Leistungsumfanges der örtlichen Bauüberwachung als Besondere Leistung zu den Grundleistungen der HOAI;
Weitere Besondere Leistungen werden nach Aufwand und Aufforderung zu folgenden Stundensätzen zzgl. … % Nebenkosten und der aktuell gültigen Mehrwertsteuer abgerechnet:
1. Ingenieur … EUR
2. Techniker … EUR
3. Vermessungstrupp, 2 Mann … EUR
(Einschl. Fahrzeug und Geräte)
4. Vermessungstechniker/-ingenieur … EUR
(Einschl. Fahrzeug und Geräte)
Sonstige Mitarbeiter … EUR
Die Stadt Babenhausen hat den mit dem ASB bestehenden Betreibervertrag zum Betrieb der acht ausschreibungsgegenständlichen Kindertagesstätten gekündigt.
– Kita „Wuselkiste“ (Babenhausen, Stadtteil Harreshausen)
o Betreuungsplätze: 48
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 2 Jahre bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 2
– Kita „Kunterbunt“ (Babenhausen, Kernstadt)
o Betreuungsplätze: 130
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 1 Jahr bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 7
– Kita „Wichtelwald“ (Babenhausen, Kernstadt)
o Betreuungsplätze: 96
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 2 Jahre bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 4
– Kita „Harpertshausen“ (Babenhausen, Stadtteil Harpertshausen)
o Betreuungsplätze: 16
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 1 Jahr bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 1
– Kita „Danziger Straße“ (Babenhausen, Kernstadt)
o Betreuungsplätze: 95
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 1 Jahr bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 5
– Kita „Hergershausen“ (Babenhausen, Stadtteil Hergershausen)
o Betreuungsplätze: 94
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 2 Jahre bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 4
– Kita „Regenbogenland“ (Babenhausen, Stadtteil Langstadt)
o Betreuungsplätze: 46
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 2 Jahre bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 2
– Kita „Sickenhofen“ (Babenhausen, Stadtteil Sickenhofen)
o Betreuungsplätze: 60
o Einrichtungsform: Krippe und Kindergarten
o Betreuungsalter: 1 Jahr bis zum Schuleintritt
o Gesamtzahl der Gruppen: 3
– Kita „NEU“ (Babenhausen)
Für eine neue Kita ergibt sich folgende Einteilung in folgenden Jahren:
2024: Eröffnung mit 2 Gruppen U3 und 1-2 Gruppen Ü3
2025: Erweiterung um zusätzlich 3 Gruppen U3 und 2 Gruppen Ü3
2026: aktuell, keine Erweiterungen geplant, sind aber je nach Bezug möglich.
Die maximale Kapazität der Kita beträgt 10-12 Gruppen insgesamt.
Somit ergibt sich eine Kita mit insgesamt
5 U3 Gruppen und 4 Ü3 Gruppen.
Die Stadt Babenhausen hat professionell dh wettbewerblich, transparent und diskriminierungsfrei ohne irgendwelche Beanstandungen ein anforderungsgerechtes EG-Verhandlungsverfahren mit einem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb durchgeführt.
In das Ausschreibungsverfahren wurden die Gremien der Stadt Babenhausen sowie der Gesamtelternbeirat einbezogen.
Es wurden 9 Lose gebildet:
Lospaket 1
Los 1.1: Kita „Wuselkiste“ (Babenhausen, Stadtteil Harreshausen)
Los 1.2: Kita „Kunterbunt“ (Babenhausen, Kernstadt)
Los 1.3: Kita „Wichtelwald“ (Babenhausen, Kernstadt)
Los 1.4: Kita „Harpertshausen“ (Babenhausen, Stadtteil Harpertshausen)
Lospaket 2
Los 2.1: Kita „Danziger Straße“ (Babenhausen, Kernstadt)
Los 2.2: Kita „Hergershausen“ (Babenhausen, Stadtteil Hergershausen)
Los 2.3: Kita „Regenbogenland“ (Babenhausen, Stadtteil Langstadt)
Los 2.4: Kita „Sickenhofen“ (Babenhausen, Stadtteil Sickenhofen)
Los 3: Kita NEU
An dem vorgeschalteten Teilnahmewettbewerb haben sich zahlreiche Fachanbieter mit Bewerbungen beteiligt.
Aus dem Kreis der sich bewerbenden Fachanbieter sind geeignete Fachanbieter ausgewählt und zur erstverbindlichen Angebotsabgabe, zur Beteiligung an strukturierten Verhandlungen und zur zweitverbindlichen Angebotsabgabe aufgefordert worden.
Das Wertungsgremium hat in einem transparenten Wertungsverfahren das wirtschaftlichste Angebot ermittelt.
Es handelt sich um das jeweils unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte wirtschaftlichste Angebot.
Die Bieter sind aufgefordert worden, ihre Konzepte für den Betrieb zu beschreiben.
Die Bieter haben ihre Konzepte erläutert.
Die Konzepte sind bewertet worden.
Bewertet wurde die Qualität des Inklusions – Konzepts 1.
Es wurde gewertet, ob und wie weit das Konzept des Trägers Chancengerechtigkeit, Antidiskriminierung, soziale Gerechtigkeit, Barrierefreiheit und Teilhabe in der Einrichtung herstellt
Bewertet wurde die Qualität des Inklusions – Konzepts 2.
Es wurde gewertet, ob und wie weit die von dem Träger gebotenen strukturellen Voraussetzungen ein angemessenes Lernen aller Kinder, unabhängig von Herkunft, Religion, Geschlecht, Lernbiografie, Interessen und individuellen Merkmalen ermöglichen.
Bewertet wurde die Qualität des Sprache – Konzepts 1.
Es wurde gewertet, ob und wie weit der von dem Träger bevorzugte und umgesetzte Sprachförderansatz die Sprache angemessen fördert.
Bewertet wurde die Qualität des Sprache – Konzepts 2.
Es wurde gewertet, ob und wie weit Eltern/Familien umfassend in die sprachliche Bildung und Förderung der Kinder einbezogen werden.
Bewertet wurde die Qualität des Elternarbeits – Konzepts 1.
Es wurde gewertet, ob und wie weit die Interaktion zwischen Fachkräften und Eltern umfassend ist.
Bewertet wurde die Qualität des Elternarbeits – Konzepts 2.
Es wurde gewertet, ob und wie weit es umfassende Angebote von Trägerseite zur Stärkung der Erziehungskompetenz der Eltern gibt.
Bewertet wurde die Qualität des Elternarbeits – Konzepts 3.
Es wurde gewertet, ob und wie weit die Eltern an Entscheidungsprozessen umfassend beteiligt werden.
Bewertet wurde die Qualität des Fachkräfte – Konzepts 1.
Es wurde gewertet, ob und wie weit es erfolgreiche Strategien im Umgang mit dem Problem des Fachkräftemangels gibt.
Bewertet wurde die Qualität des Fachkräfte – Konzepts 2.
Es wurde gewertet, ob und wie weit es anspruchsvolle Kriterien zur Auswahl von Leitungs- und Fachkräften gibt.
Bewertet wurde die Qualität des Fachkräfte – Konzepts 3.
Es wurde gewertet, ob und wie weit es anspruchsvolle Kriterien und erfolgversprechende Maßnahmen zur Qualifizierung der Fachkräfte gibt.
Bewertet wurde die Qualität des Fachkräfte – Konzepts 4.
Es wurde gewertet, ob und wie weit es anspruchsvolle Maßnahmen und erfolgversprechende Strategien zur Teambildung gibt.
Bewertet wurde die Qualität des Fachkräfte – Konzepts 5.
Es wurde gewertet, ob und wie weit es anspruchsvolle und erfolgversprechende Strategien zur Förderung der Mitarbeitermotivation und Arbeitszufriedenheit gibt.
Bewertet wurde die Qualität des Fachkräfte – Konzepts 6.
Es wurde gewertet, ob und wie weit die Fachkräfte des Trägers überdurchschnittlich vergütet werden.
Bewertet wurde die Qualität des Qualitätsmanagement – Konzepts.
Es wurde gewertet, ob und wie weit die Strategien im Umgang mit Beschwerden zur Abhilfe und zur Beseitigung des Beschwerdeanlasses führen.
Bewertet wurde die Qualität des Auslastungsmanagement – Konzepts.
Es wurde gewertet, ob und wie weit die Strategien zur Auslastung der Einrichtung zu einer überdurchschnittlichen Auslastung der Einrichtung führen.
Bewertet wurde die Qualität des Verpflegungs – Konzepts.
Es wurde gewertet, ob und wie weit es anspruchsvolle und erfolgversprechende Strategien zur Gewährleistung einer abwechslungsreichen Verpflegung gibt.
Die von den Bietern beschriebenen Konzepte werden Vertragsbestandteil.
Die Bieter sind also verpflichtet und haben sich gegenüber der Stadt Babenhausen verpflichtet, den Betrieb wie in den Konzepten beschrieben durchzuführen.
Die Bieter haben mit ihrem Angebot folgende Erklärungen abgegeben:
1) Schriftliche Erklärung, dass die Qualifikation des pädagogischen Personals mindestens den gesetzlichen Vorgaben des HKJGB entspricht;
2) Schriftliche Erklärung der Bereitschaft zur Betreuung aller (Vorschul-)Kinder unabhängig von Herkunft, Geschlecht, Lernbiografie, Interessen und sonstigen individuellen Merkmalen;
3) Schriftliche Erklärung über die Einhaltung der wirtschaftlichen und sonstigen Voraussetzungen zur Führung einer Kindertageseinrichtung;
4) Schriftliche Erklärung über die Bereitschaft die Kindertageseinrichtung als inklusive Einrichtung zu führen.
Inklusion ist der Maßstab des pädagogischen Konzeptes. Dieses folgt der inklusiven Pädagogik, die Kinder mit und ohne Behinderung gleichermaßen einschließt und folglich im Kita-Alltag zusammenbringt.
Dass dies mit einigen Herausforderungen einhergeht und neben Erzieher/innen mitunter weitere Fachkräfte, wie zum Beispiel Inklusionshelfer/innen, erfordert, zeigt sich so immer wieder in den alltäglichen Abläufen eines inklusiven Kindergartens. Eltern, die darüber nachdenken, ihren Nachwuchs in einen solchen Kindergarten zu schicken, sollten die Besonderheiten kennen und sich vorab gut informieren.
Die Inklusion lässt sich grundsätzlich als gesellschaftliches Konzept definieren, das alle Menschen gleichermaßen umfasst. Ausgrenzung soll hier nicht stattfinden, denn stattdessen wird die gesellschaftliche Diversität als Normalzustand angenommen. Es geht also darum, die Unterschiedlichkeit der Menschen zu akzeptieren und wertzuschätzen. Die UN-Behindertenrechtskonvention sieht in der Inklusion ein Menschenrecht.
Davon abzugrenzen ist aber die Integration, die sich dadurch auszeichnet, dass sie Menschen mit besonderen Bedürfnissen aufnimmt. Das bereits vorhandene System passt sich dabei nicht an, lässt diese aber teilhaben. Im Gegensatz dazu erkennt die Inklusion die Unterschiedlichkeit aller Menschen an und geht auf die individuellen Bedürfnisse ein. Ganz ähnlich sieht es bei der inklusiven Pädagogik aus, die das Konzept der Inklusion auf die Bereiche Bildung und Erziehung überträgt.
Das Ziel der Inklusion im Kindergarten besteht darin, Kinder mit Behinderung nicht auszuschließen. Alle Kinder sollen im Kita-Alltag mit der Diversität der Gesellschaft konfrontiert werden und auf diese Art und Weise den Umgang mit unterschiedlichsten Menschen lernen. So besteht erst gar nicht das Risiko, dass etwaige Berührungsängste aufgebaut werden, die dann oftmals ein Leben lang Bestand haben.
Dem Konzept der Inklusion im Kindergarten folgend soll hier jedes Kind mit seinen individuellen Fähigkeiten und Bedürfnissen Anerkennung und Wertschätzung erleben. Für die pädagogischen Fachkräfte bedeuten di-verse Kindergartengruppen aber eine besonders große Herausforderung, denn trotz aller Unterschiede soll jedes Kind individuell gefördert werden.
Vielfach sind die Erzieher/innen aber auch als Beobachter/innen gefordert und stellen mitunter zu ihrer Überraschung fest, dass die Kinder vor allem voneinander lernen. Ob es nun um motorische Fähigkeiten oder die sprachliche Entwicklung geht, zeigen sich allein schon durch das Zusammensein der Kinder im Kindergarten die großen Vorteile der Inklusion.
Die Inklusion im Kindergarten zeichnet sich dadurch aus, dass sie Kinder mit Behinderung integriert und ihnen trotz ihrer individuellen Beeinträchtigungen eine Teilhabe ermöglicht.
In der Praxis bedeutet dies, dass gemischte Gruppen bestehen, in denen Kinder mit und ohne Behinderung gleichermaßen betreut werden. Dabei stehen vielfach mehr pädagogische Fachkräfte zur Verfügung, um den teils speziellen Bedürfnissen der Kinder sowie der besonderen Gestaltung des Alltags gerecht zu werden.
Kindergärten, in denen die Inklusion gelebt wird, werden als integrativ bezeichnet, weil sie Kinder mit Beeinträchtigungen integrieren und so innerhalb der Einrichtung die Vielfalt der Gesellschaft abbilden. Dass vor allem Eltern behinderter Kinder offensiv nach integrativen Kindertagesstätten suchen, um ihrem Nachwuchs abseits spezieller Behinderteneinrichtungen eine umfassende Förderung zu ermöglichen, ist nur allzu verständlich.
Das Besondere an integrativen Kindergärten besteht aber darin, dass dort auch Kinder ohne Behinderung herzlich willkommen sind. Diese profitieren von dem besonderen Betreuungsangebot und lernen zudem gegenseitige Rücksichtnahme.
Eltern von Kindern mit Behinderung haben häufig ein großes Interesse daran, ihren Nachwuchs in einem integrativen Kindergarten betreuen zu lassen. Bei schwerwiegenden Beeinträchtigungen kann dies allerdings schwierig werden, da die Erzieher/innen allen Kindern gleichermaßen gerecht werden müssen und wollen. Das bedeutet aber nicht zwingend, dass das Kind nicht doch einen integrativen Kindergarten besuchen kann.
Möglich machen dies vor allem Integrationshelfer/innen, die zusätzliche Betreuungskräfte darstellen und sich speziell um das Kind kümmern, für das die Integrationshilfe beantragt wurde. Kinder, die eine individuelle Unterstützung benötigen, um aktiv am Kindergartenalltag teilzuhaben, profitieren demnach von einem Integrationshelfer in der Kita.
Ein wesentliches Merkmal der inklusiven Kita ist, dass sie noch über den integrativen Ansatz hinausgeht. Im Sinne der Inklusion werden gemischte Gruppen gebildet, in denen Kinder ohne und mit besonderem Förder-bedarf gemeinsam lernen und spielen. Jedes Kind wird angenommen und in seiner Individualität gefördert. Im Zuge dessen zeigt sich immer wieder, dass sich die Kinder vorurteilsfrei begegnen und viel voneinander lernen können.
Dass ein inklusiver Ansatz Kindern mit besonderem Förderbedarf zugutekommt und ihnen eine Teilhabe am Kita-Alltag ermöglicht, liegt auf der Hand. Die positiven pädagogischen Effekte betreffen aber jedes Kind, unabhängig davon, ob es eine Behinderung hat oder nicht. Die Kinder lernen, dass die Menschen unterschiedlich sind und Rücksichtnahme essenziell ist.
Zudem entstehen keine Berührungsängste mit Menschen mit Behinderung. Kinder werden so zu Offenheit und Toleranz erzogen. In einer inklusiven Kita lernen somit alle Kinder fürs Leben und wachsen zu verantwortungs-vollen Mitgliedern der Gesellschaft heran. Dies geht über die Lerneffekte eines normalen Kindergartens hin-aus, denn abgesehen von der pädagogischen Förderung erlangen die Kinder wichtige soziale Kompetenzen.
Zudem wird das Selbstwertgefühl der Kinder mit Behinderung gestärkt, indem sie trotz ihrer Beeinträchtigungen wichtige Mitglieder ihrer Kindergartengruppen sind. Das Anderssein wird hier als Normalität gelebt, so dass sich niemand ausgeschlossen fühlen muss.
Die Inklusion betrachtet die Diversität der Gesellschaft als Normalität und erklärt die Unterschiedlichkeit der Menschen zur Norm. Hier geht es darum, flexible Rahmenbedingungen zu schaffen, die der gesellschaftlichen Vielfalt gerecht werden.
In inklusiven Einrichtungen geht es somit darum, dass die Kinder gemeinsam lernen.
Die Inklusion ist ein ehrbares Ziel im Kita-Bereich, kann aber auch an ihre Grenzen stoßen. Die Herausforderungen sind teilweise so groß, dass sie nicht bewältigt werden können. Dies ist vor allem bei Kindern mit schweren Behinderungen und somit hohem Förderbedarf der Fall. Ein/e zusätzliche/r Integrationshelfer/in in der Kita reicht dann nicht aus, um dem betreffenden Kind gerecht zu werden.
Um dem Kind eine optimale Förderung zuteilwerden zu lassen und auch den anderen Kindern gerecht werden zu können, kann es ratsam sein, das betreffende Kind in einem speziellen Kindergarten für Kinder mit Behinderung unterzubringen. Dort erhält es die Betreuung und Förderung, die es braucht.
5) Die Bieter haben erklärt, dass ihr Angebot auf dem Betreibervertragsentwurf basiert und dass dieser Angebotsbestandteil ist. Bewertet wurde die Qualität der Konzepte (50%): Insgesamt 160 Punkte.
Bewertet wurde die Höhe des Zuschussbedarfs (50%): Insgesamt 160 Punkte. Die höchste Wertung mit 160 Punkten erhält das günstigste Angebot (nachgerechneter Angebotspreis).
Das Wertungsgremium hat in einem transparenten Wertungsverfahren das wirtschaftlichste Angebot ermittelt. Es handelt sich um das jeweils unter Berücksichtigung aller Gesichtspunkte wirtschaftlichste Angebot.
von Thomas Ax
Regeln über die Zurückversetzung des Verfahrens durch den Auftraggeber finden sich weder im GWB noch in sonstigen einschlägigen Vergabeverordnungen. Unstreitig – wenn auch gesetzlich nicht ausdrücklich geregelt – kann bei einer Vergabe im Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts die Vergabekammer oder der Vergabesenat im Falle der Feststellung eines Vergabefehlers das Verfahren – ggf, unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer – in den Zeitpunkt vor der Vergaberechtsverletzung zurückversetzen (vgl. etwas Damaske in: Müller-Wrede, GWB, § 178 Rn. 32).
Der Auftraggeber selbst ist grundsätzlich – insbesondere im Hinblick auf seine Privatautonomie – zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens befugt; die Frage der Rechtmäßigkeit der Aufhebung ist von dieser Befugnis getrennt zu betrachten.
Die Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens stellt sich unter dem im Vergaberecht allgemein zu beachtenden
Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit – normiert nunmehr in § 97 Abs. 1 GWB – als geringeren Eingriff in die Bieterrechte dar als eine Aufhebung. Demnach beinhaltet die dem Auftraggeber zukommende Befugnis zur Aufhebung eines Vergabeverfahrens auch die Befugnis, von dem milderen Mittel der Zurückversetzung eines Vergabeverfahrens Gebrauch zu machen. Die Zurückversetzung eines Verfahrens ist damit Ihrem Wesen nach einer Teilaufhebung des Verfahrens vergleichbar (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss /1- vom 12.1.2015 – VII-Verg 29/14; Portz in: Kulartz ebenda § 17 Rn. 16).
Ist die Zurückversetzung des Vergabeverfahrens einer Teilaufhebung vergleichbar, sind die Grundsätze über die Aufhebung entsprechend anzuwenden. Ausgehend hiervon ist die Entscheidung, das Verfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen, vorliegend wirksam. Entsprechend den Grundsätzen des § 17 VOB/A ist eine Aufhebung/ Zurückversetzung wirksam und rechtmäßig, sofern einer der aufgeführten Gründe vorliegt. Selbst eine nicht § 17 VOB/A unterfallende Aufhebung/ Zurückversetzung ist grundsätzlich wirksam, wenn auch rechtswidrig, sofern sie auf einen sachlichen Grund gestützt wird (Vergabekammer Bund, Beschluss vom 04.07.2012 – VK 1 – 64/12 Rn. 69; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2010 – Verg 50/10; Portz in: Kulartz ebenda § 17 Rn. 33, letzter Spiegelstrich).
Die Zurückversetzung des Verfahrens ist selbst bei Fehlen eines Grundes nach § 17 VOB/A wirksam. Entsprechend den Grundsätzen der Aufhebung ist eine nicht von § 17 VOB/A gedeckte Zurückversetzung des Verfahrens zwar rechtswidrig, trotzdem aber grundsätzlich wirksam, sofern sie auf vernünftige, sachliche und nicht diskriminierende Gründe gestützt wird (vgl. ausf. zur Aufhebung OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 – Verg 28/10; OLG München, Beschluss vom 4.4.2013 – Verg 4/13; Vergabekammer Bund, Beschluss vom 04.07.2012 – VK 1 – 64/12 Rn. 67; Portz in: Kulartz, Marx, Portz, Prieß, VOB/A, 2.Aufl., § 17 Rn. 4; Kadenbach in: Müller-Wrede, GWB, § 168 Rn. 29). Maßgeblich ist primär, ob der Auftraggeber sachliche Gründe angibt, d.h. die Sichtweise des öffentlichen Auftraggebers (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16.10.2010 – Verg 50/10).
Grundlage dieser Rechtsprechung ist die zu achtende Privatautonomie des Auftraggebers. Er ist nicht verpflichtet, ein einmal begonnenes Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu Ende zu führen. Dies gilt auch im Bereich der Unterschwellenvergabe (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 ebenda). Die Wirksamkeit einer gegebenenfalls rechtswidrigen, aber wirksamen (Teil)aufhebung ist dabei auch nicht an den – hier nicht gegebenen – Wegfall der Beschaffungsabsicht gebunden. Die (Teil-)Aufhebung einer Ausschreibung kommt vielmehr auch bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in Betracht. So kann ein Verfahren aufgehoben werden, wenn das Vergabeverfahren fehlerbehaftet ist und deshalb ohnehin zurückversetzt werden müsste (vgl. Vergabekammer Bund, Beschluss vom 4.7.2012 – VK 1-64/12; auch Portz in: Kulartz ebenda § 17 Rn. 4; offengelassen vom OLG München, Beschluss vom 4.4.2013 – Verg 4/13).
Dass die fortbestehende Beschaffungsabsicht jedenfalls einer Aufhebung nicht entgegensteht, ergibt sich auch unmittelbar aus den Aufhebungsgründen in § 17 VOB/A. Sowohl das Fehlen eines ausschreibungsbedingungsgemäßen Angebots nach § 17 Nr. 1 VOB/A als auch die notwendige Änderung von Vergabeunterlagen gemäß § 17 Nr. 2 VOB/A beziehen sich auf Konstellationen, in denen die Beschaffungsabsicht an sich uneingeschränkt fortbestehen kann. Grenze der Wirksamkeitsentscheidung einer Aufhebung – entsprechend auch einer Teilaufhebung – ist lediglich eine Situation, in welcher der Vergabewille des Auftraggebers unverändert fortbesteht und die Fortsetzung des Verfahrens mit der Erteilung des Zuschlags durch die Vergabestelle an einen Bieter die einzige rechtmäßige Entscheidung wäre (vgl. Portz ebenda § 17 Rn. 6). Dies kann der Fall sein, wenn die Aufhebung nur zum Schein erfolgte, um andere Bieter zu diskriminieren, oder aber der Auftraggeber für die Aufhebung überhaupt keinen sachlichen gerechtfertigten Grund angibt (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10.11.2010 ebenda; Portz ebenda § 17 Rn. 6, 8).
Gegen die Wirksamkeit der Zurückversetzung spricht auch nicht der Grundsatz des Geheimwettbewerbs. Grundsätzlich gilt, dass öffentliche Aufträge im Rahmen des Wettbewerbs zu beschaffen sind und die Kenntnis von Preisen und Mitbietern die Kräfte des freien Wettbewerbs einschränken können (OLG Celle, Beschluss vom 11.06.2015 – 13 Verg 4/15 Rn. 108). Der Geheimwettbewerb ist gestört, wenn ein Bieter in Kenntnis des Angebots oder Teilen des Angebotes eines anderen Bieters sein Angebot abgibt, weil er insoweit sein eigenes Angebot an diesem Angebot ausrichten kann.
Formal verstößt die zweite Angebotsrunde bereits deshalb nicht gegen diesen Grundsatz, da den Bietern bei Abgabe ihres zweiten Angebots weder bekannt war, welche Bieter des ersten Verfahrens auch an der zweiten Runde teilnehmen, noch zu welchen konkreten Angebotspreisen sie sich an dem Verfahren beteiligen (insoweit abweichend von der Entscheidung des OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 – VII Verg 31/12, in welcher konkrete Absprachen für die aktuelle Vergaberunde zu beurteilen waren).
Soweit den an der zweiten Angebotsrunde teilnehmenden Bietern die früheren Bieter und deren konkrete Angebotspreise bekannt waren, dürften allerdings diese Parameter bei Abgabe des zweiten Angebots Bedeutung erlangt und insoweit faktisch den Grundsatz des Geheimwettbewerbs eingeschränkt haben. Diese Einschränkung ist jedoch grundsätzlich mit der Bieteröffentlichkeit der Submission gemäß § 14 Abs. 1 VOB/A verbunden (vergleiche OLG Düsseldorf, Beschluss vom 04.02.2013 – VII Verg 31/12). Ein Vergabeverfahren kann auch nach ordnungsgemäßer Durchführung des Submissionstermins im Falle des Vorliegens anderer Vergabefehler in den Stand vor Angebotsabgabe zurückzuversetzen sein; auch in diesem Fall kommt es faktisch zu einer Einschränkung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs. Unter Abwägung des Grundsatzes der Transparenz einerseits und des Geheimwettbewerbs andererseits beinhaltet, die Regelung in § 14 Abs. 1 VOB/A folglich eine hinzunehmende Einschränkung des Grundsatzes des Geheimwettbewerbs, wenn sich nach Durchführung der Submission Vergabefehler herausstellen, die eine Zurückversetzung des Verfahrens zur Folge haben.
Das Gesetz dient auch der Umsetzung der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe bestimmter Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge in den Bereichen Verteidigung und Sicherheit und zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG (ABl. L 216 vom 20.8.2009, S. 76), zuletzt geändert durch Delegierte Verordnung (EU) 2021/1950 der Kommission vom 10. November 2021 zur Änderung der Richtlinie 2009/81/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Liefer-, Dienstleistungs- und Bauaufträge (ABl. L 398 vom 11.11.2021, S. 19). Hier die wesentlichen Regeln zusammengefasst:
Das Gesetz gilt für öffentliche Aufträge, deren geschätzter Auftrags- oder Vertragswert ohne Umsatzsteuer die Schwellenwerte gemäß § 106 Absatz 2 Nummer 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen erreicht oder überschreitet und deren Auftragsgegenstand mindestens eine der folgenden Leistungen umfasst:
1. die Lieferung von Militärausrüstung zur unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr, einschließlich dazugehöriger Teile, Bauteile oder Bausätze im Sinne des § 104 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen, die durch das Bundesministerium der Verteidigung, die Behörden in seinem Geschäftsbereich oder die bundeseigenen Gesellschaften vergeben wird oder
2. Bau- und Instandhaltungsleistungen in unmittelbarem Zusammenhang mit der in Nummer 1 genannten Ausrüstung, die vergeben werden durch
a) das Bundesministerium der Verteidigung oder die Behörden in seinem Geschäftsbereich,
b) die bundeseigenen Gesellschaften oder
c) die Einrichtungen der Länder, denen nach § 5b des Finanzverwaltungsgesetzes die Erledigung von Bauaufgaben im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Verteidigung übertragen wurde.
1
Abweichend von § 97 Absatz 4 Satz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen dürfen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies rechtfertigen. § 10 Absatz 1 der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit vom 12. Juli 2012 (BGBl. I S. 1509), die zuletzt durch Artikel 5 des Gesetzes vom 12. November 2020 (BGBl. I S. 2392) geändert worden ist, ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden dürfen, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies rechtfertigen, insbesondere weil die Leistungsbeschreibung die Systemfähigkeit der Leistung verlangt und dies durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist. Bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge dürfen mehrere Teil- oder Fachlose zusammen vergeben werden, wenn wirtschaftliche, technische oder zeitliche Gründe dies rechtfertigen.
2
Abweichend von § 135 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen kann in einem Nachprüfungsverfahren bei Feststellung eines Verstoßes des Auftraggebers im Sinne des § 135 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen auf Antrag des Auftraggebers ein Vertrag nicht als unwirksam erachtet werden, wenn nach Prüfung aller maßgeblichen Gesichtspunkte unter Berücksichtigung des Gesetzeszweckes, der besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen sowie der unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr zwingende Gründe eines Allgemeininteresses es ausnahmsweise rechtfertigen, die Wirkung des Vertrages zu erhalten.
3
Zur Beschleunigung der Beschaffungsvorhaben sind grundsätzlich im Rahmen der Markterkundung am Markt verfügbare Leistungen und Produkte zur Erfüllung der Fähigkeitsanforderungen zu identifizieren. Wird eine nicht bereits am Markt verfügbare Leistung beschafft, soll die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung auch umfassen, aus welchen Gründen eine nicht auf dem Markt verfügbare Leistung beschafft wird und inwieweit welcher zusätzliche Nutzen damit im Zusammenhang stehende Zusatzkosten rechtfertigt.
4
Abweichend von § 97 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen dürfen Auftraggeber die Teilnahme an einem Vergabeverfahren auf Bewerber oder Bieter beschränken, die in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union ansässig sind, wenn der öffentliche Auftrag im Rahmen eines Kooperationsprogramms vergeben wird, welches mit mindestens einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union durchgeführt wird. Von der Beschränkung sind Bewerber und Bieter auszunehmen, die in einem Staat ansässig sind, der Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum ist oder der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), geändert durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) oder anderen, für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist, wenn der öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt. Die Beschränkung muss mit Hinweis auf diese Vorschrift in der Auftragsbekanntmachung und den Vergabeunterlagen aufgeführt werden.
5
Wird ein öffentlicher Auftrag gemäß § 104 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen im Rahmen eines Kooperationsprogramms, welches mit mindestens einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union durchgeführt wird, oder auf andere Weise gemeinsam mit einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union oder mit der Europäischen Union vergeben, und fällt dieser öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des Teils 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen,
1. ist ferner § 97 Absatz 4 Satz 2 bis 4 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen nicht anzuwenden;
2. müssen Leistungen auch bei der Vergabe öffentlicher Bauaufträge nicht in der Menge aufgeteilt und nach Art oder Fachgebiet vergeben oder Auftragnehmer entsprechend für Unteraufträge verpflichtet werden;
3. können wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland im Sinne des § 107 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen insbesondere auch berührt sein, wenn die gemeinsame Durchführung des öffentlichen Auftrags wesentliche Sicherheitsinteressen eines anderen beteiligten Mitgliedstaates oder der Europäischen Union betrifft;
4. ergänzend zu § 5 dieses Gesetzes und § 169 Absatz 2, § 173 Absatz 2 und § 176 Absatz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen überwiegen die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen in der Regel, sofern die gemeinsame Durchführung sonst von einem anderen teilnehmenden Mitgliedstaat abgebrochen würde;
5. kann ein technisches Alleinstellungsmerkmal im Sinne des § 12 Absatz 1 Nummer 1 Buchstabe c der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit auch dann vorliegen, wenn die Beschaffung von Ausrüstung, die bereits bei einem Mitgliedstaat im Einsatz ist, die einzige ist, die die gemeinsame Durchführung des öffentlichen Auftrags ermöglicht.
Die Verfahrenserleichterungen gelten auch für die gemeinsame Durchführung mit mindestens einer Vertragspartei des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum. Sie gelten ferner, wenn die gemeinsame Durchführung mit mindestens einem Drittstaat erfolgt, der dem Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen von 1994 (ABl. C 256 vom 3.9.1996, S. 1), geändert durch das Protokoll zur Änderung des Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (ABl. L 68 vom 7.3.2014, S. 2) oder anderen für die Europäische Union bindenden internationalen Übereinkommen beigetreten ist, und der öffentliche Auftrag in den Anwendungsbereich des jeweiligen Übereinkommens fällt.
6
Ergänzend zu § 166 Absatz 1 Satz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen kann auch nach Lage der Akten entschieden werden, soweit dies der Beschleunigung dient. Die mündliche Verhandlung kann im Wege der Bild- und Tonübertragung nach § 128a der Zivilprozessordnung durchgeführt werden. Bei der Auswahl der geeigneten Maßnahmen nach § 168 Absatz 1 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen hat die Vergabekammer auch den Gesetzeszweck, die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen sowie die unmittelbare Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr zu berücksichtigen. Bei der Abwägung nach § 169 Absatz 2 Satz 1 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen über die vorzeitige Gestattung des Zuschlags ist auch der Gesetzeszweck zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag im unmittelbaren Zusammenhang mit der unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr steht. Bei Entscheidungen nach § 169 Absatz 2 Satz 6 und 7 und Absatz 3 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen ist auch der Gesetzeszweck zu berücksichtigen. Die besonderen Verteidigungs- und Sicherheitsinteressen überwiegen in der Regel, wenn der öffentliche Auftrag im unmittelbaren Zusammenhang mit der unmittelbaren Stärkung der Einsatzfähigkeit der Bundeswehr steht.
7
Abweichend von § 97 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen dürfen Auftraggeber Bewerber oder Bieter von der Teilnahme an einem Vergabeverfahren ausschließen, wenn der Bewerber oder Bieter in einem Staat außerhalb der Europäischen Union ansässig ist, der nicht die notwendige Gewähr für die Wahrung der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland bietet. § 9 Absatz 1 der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auftraggeber von Bietern verlangen können, in ihrem Angebot keine Unterauftragnehmer vorzusehen, die in einem Staat außerhalb der Europäischen Union ansässig sind, der nicht die notwendige Gewähr für die Wahrung der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland bietet. § 9 Absatz 2 der Vergabeverordnung Verteidigung und Sicherheit ist mit der Maßgabe anzuwenden, dass Auftraggeber dem Auftragnehmer vorgeben können, keine Unterauftragnehmer zu beauftragen, die in einem Staat außerhalb der Europäischen Union ansässig sind, der nicht die notwendige Gewähr für die Wahrung der Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland bietet.
Für Unternehmen, die mit der Bundeswehr in geschäftlicher Beziehung stehen, ist das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung (BWB) der Ansprechpartner in puncto Auftragsvergabe.
Gestützt auf den Artikel 87b des Grundgesetzes, deckt die Arbeit des BWB den gesamten Bedarf der Bundeswehr an militärischen Ausrüstungsgegenständen ab: Vom Satellitensystem über Kampfpanzer und Fregatten bis hin zu Patronen für Handfeuerwaffen oder multifunktionaler Kampfbekleidung zeichnet die Koblenzer Behörde für das Management aller Rüstungsvorhaben und die Versorgung der Streitkräfte mit etwa 1,8 Millionen unterschiedlichen Produkten bzw. Artikeln verantwortlich. Eine Ausnahme sind zum Beispiel Projekte in den Bereichen Informationsmanagement und Informationstechnik, die durch das IT-Amt der Bundeswehr betreut werden; ebenfalls fallen Bauvorhaben nicht in die Verantwortung der Koblenzer Behörde, sondern befinden sich im Zuständigkeitsbereich der Bauverwaltungen der Bundesländer.
Organisatorisch ist das Bundesamt für Wehrtechnik und Beschaffung eine der Hauptabteilung Rüstung des Bundesministeriums der Verteidigung (BMVg) unterstellte Zivilbehörde, der die Umsetzung (fast) aller militärischen Beschaffungsvorhaben der Bundeswehr obliegt. Eine Ausnahme stellen beispielsweise Projekte auf den Gebieten Informationsmanagement und Informationstechnik dar, die zum Zuständigkeitsbereich des Bundesamtes für Informationsmanagement und Informationstechnik der Bundeswehr (IT-AmtBw) gehören.
Unterhalb der Leitung des BWB (Präsident/ Vizepräsident mit den direkt zugeordneten Stabselementen Zentralcontrolling und Innere Revision) gliedert sich das BWB in vier Projektabteilungen, die dem so genannten Projektbereich unterstehen. Dieser wurde zur Bewältigung des Transformationsprozesses und der hohen technischen Anforderungen, die die Vernetzte Operationsführung (NetOpFü) an Geräte und Material stellt, im Jahr 2005 eingerichtet. Die Projektabteilungen repräsentieren das militärische Aufgabenspektrum der Bundeswehr – und somit die Vielfalt des Bedarfs der Streitkräfte. Daneben bestehen noch drei Serviceabteilungen, die für die zentrale Verwaltung und die wirtschaftlichen bzw. technischen Aufgaben des BWB sowie den strategischen Einkauf für die Bundeswehr zuständig sind.
Mit den politischen Veränderungen der frühen neunziger Jahre des 20. Jahrhunderts wuchsen auch die Herausforderungen sowohl an das zu beschaffende Gerät als auch an die Mitarbeiter des BWB. Ob auf dem Balkan, am Horn von Afrika, am Hindukusch oder in anderen heimatfernen Einsatzgebieten – die Geräte und das Material der Bundeswehr müssen unter unterschiedlichsten Bedingungen einwandfrei einsatzfähig sein. Schließlich ist es von besonderer Wichtigkeit, dass die Nutzer, also die Soldatinnen und Soldaten, auf die Funktionsfähigkeit und die Zuverlässigkeit der Technik vertrauen können – insbesondere, wenn die Rahmenbedingungen, unter denen sie ihren Auftrag erfüllen, alles andere als optimal sind. Neben der Forderung nach hoher Belastbarkeit in unterschiedlichsten Klimazonen müssen sich beispielsweise die komplexen Systeme der Bundeswehr auch mit denen der Bündnispartner weitestgehend vernetzen lassen.
Mit anderen Worten: Es ist ein hochkomplexes Aufgabenspektrum, für das die Mitarbeiter des Bundesamtes für Wehrtechnik und Beschaffung zusammen mit den industriellen Systempartnern – zum Beispiel mit dem Düsseldorfer Rheinmetall-Konzern und seiner Defence-Sparte – Lösungen gemeinsam erarbeiten.
Die ASt muss den Wechsel vom Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb zum Wettbewerblichen Dialog im laufenden Vergabeverfahren rechtzeitig rügen (§ 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB).
Auch die Berücksichtigung der verfristeten Rüge durch die Vergabekammer von Amts wegen ist nicht möglich. Wenn ein Verstoß gegen Vergabevorschriften nicht gerügt wird und damit präkludiert ist, kann die Kammer insoweit nicht mehr auf eine Abhilfe hinwirken, da der Antragsteller durch den präkludierten Verstoß auch nicht in eigenen Rechten verletzt sein kann (VK Nordbayern, B.v. 10.12.2020, RMF-SG21-3194-5-44; Blöcker in Röwekamp/Kus/Portz/Prieß, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 5. Auflage, § 168 GWB, Rn. 26). In der Rechtsprechung und Literatur wird im Allgemeinen die Auffassung vertreten, dass Vergaberechtsfehler dann nicht von Amts wegen berücksichtigt werden dürfen, wenn eine entsprechende Rüge nach § 160 Abs. 3 GWB präkludiert wäre oder ist, da eine Rügepräklusion ihren Sinn verlöre, wenn der Mangel dennoch von Amts wegen eingeführt werden könnte (u.a. OLG Düsseldorf B.v. 23.6.2010 – Verg 18/10; OLG Schleswig B.v. 15.4.2011 – Verg 10/10; vgl. Diemon-Wies in PK Kartellvergaberecht § 110 GWB Rn. 30).
Nur in ganz besonderen Ausnahmefällen erachtet es das OLG München (B.v. 10.08.2017 – Verg 3/17, Rn. 97; auch OLG Celle, B.v. 02.02.2021, 13 Verg 8/20, Rn. 87) für zulässig, dass präkludierte Verstöße aufgegriffen werden, nämlich dann, wenn ein so schwerwiegender Fehler vorliegt, dass eine tragfähige Zuschlagsentscheidung bei einer Fortsetzung des Verfahrens praktisch nicht möglich ist, etwa weil nur willkürliche oder sachfremde Zuschlagskriterien verbleiben oder das vorgegebene Wertungssystem so unbrauchbar ist, dass es jede beliebige Zuschlagsentscheidung ermöglicht. Es genügt somit nicht, dass überhaupt Vergaberechtsverstöße vorhanden sind, da ansonsten die gesetzlich vorgegebene Rügeobliegenheit in der Tat leerlaufen würde. (OLG München, B.v. 10.08.2017, Verg 3/17, Rn. 97).
Ein solcher Sachverhalt ist nicht ersichtlich. Ein so schwerwiegender Vergabeverstoß, wenn ein solcher überhaupt vorliegen sollte, liegt im Hinblick auf den Verfahrenswechsel nicht vor.
Sowohl das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb als auch der Wettbewerbliche Dialog setzen einen Teilnahmewettbewerb voraus. Erst in der Verhandlungsphase bzw. Dialogphase ergeben sich Unterschiede zwischen beiden Verfahren.
Daher ist in dem vor Durchführung der Dialogphase und in Kenntnis der ASt erfolgten Verfahrenswechsel kein besonders schwerwiegender Vergabeverstoß im obigen Sinne zu sehen. Ob auch Dritte, die am Verfahren nicht teilgenommen haben, durch den Verfahrenswechsel in ihren Rechten verletzt wurden, kann dahinstehen, da dies jedenfalls zu keiner subjektiven Rechtsverletzung der ASt führt.
Aus diesem Grund sieht die Vergabekammer keinen Anlass, von Amts wegen die präkludierte Rüge der ASt aufzugreifen.
Vergabekammer Ansbach, Beschluss v. 05.08.2021 – RMF-SG21-3194-6-20
Macht die ASt als Vergabefehler geltend die fälschliche Durchführung des Vergabeverfahrens nach den Vorgaben für Unterschwellenvergaben, hier der UVgO, statt nach GWB und VgV, erscheint eine Rüge nicht nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB als entbehrlich: Wenn der Ast von Anfang bekannt ist, dass die AG ein solches Vergabeverfahren durchführt, weil die ASt selbst als Bieterin am Vergabewettbewerb beteiligt ist, erscheint es als nicht angemessen, die Freistellung von der Rügeobliegenheit nach § 160 Abs. 3 S. 2 GWB anzuwenden.
Denn es ist nicht ratio legis dieser Freistellung, dass ein Unternehmen sich zunächst rügelos auf ein Vergabeverfahren unterhalb der Auftragsschwellenwerte einlässt bis zu einem Zeitpunkt, zu dem der Auftrag an ein konkurrierendes Unternehmen erteilt wurde, um im Anschluss unter Berufung auf § 160 Abs. 3 S. 2 GWB direkt einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer einzureichen, mit dem die Unwirksamkeitsfeststellung des geschlossenen Vertrags beantragt wird.
Geboten erscheint in einer solchen Konstellation die Anbringung einer Rüge bereits während des laufenden Vergabeverfahrens, so die inhaltlichen Voraussetzungen der Rügetatbestände von § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 – 3 GWB zu bejahen sind, damit es nicht so weit kommt, dass der für vergaberechtswidrig gehaltene Vertrag überhaupt geschlossen wird. Es entspricht Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit, den Auftraggeber möglichst frühzeitig auf vermeintliche Fehler hinzuweisen und ihm damit die Möglichkeit zur Korrektur zu eröffnen.
Der Abschluss eines Vertrags, der Gefahr läuft, von der Vergabekammer nach § 135 GWB für unwirksam erklärt zu werden, hat für einen Auftraggeber gravierende Folgen, insbesondere wegen zivilrechtlicher Folgeprobleme mit dem Vertragspartner. Eine Freistellung von der Rügeobliegenheit in einer Konstellation wie der vorliegenden käme einem venire contra factum proprium gleich und würde Spekulationen auf den Zuschlagserhalt Vorschub leisten, wenn der vermeintliche Fehler direkt und erst vor der Vergabekammer thematisiert wird, sobald der Bieter erfährt, dass er den Auftrag nicht erhalten hat.
Dass ein Vergabeverfahren nach UVgO durchgeführt wird, ergibt sich bereits aus der Auftragsbekanntmachung, die mit „Öffentliche Ausschreibung nach UVgO“ überschrieben ist. Erkennbarkeit in tatsächlicher Hinsicht i.S.v. § 160 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GWB ist somit gegeben.
Ebenso ist für einen durchschnittlichen Bieter, auf den für die Frage nach der Erkennbarkeit des Vergabefehlers generell abzustellen ist, auch im Sinne einer laienhaften rechtlichen Bewertung erkennbar, dass bei vermeintlicher Überschreitung des Auftragsschwellenwerts für die europaweite Vergabe ein Vergabeverfahren nach anderen Regeln durchzuführen ist.
Dass das nationale Vergaberechtsregime zweigeteilt ist, stellt eine zentrale Grundlage dar, deren Kenntnis bei jedem Bieterunternehmen angenommen werden kann. Ggf kommt hinzu, dass auch konkret bei der ASt, also nicht nur bei einem abstrakten Bieterkreis, Problembewusstsein in Bezug auf die Differenzierung nach Ober- und Unterschwellenvergabeverfahren gegeben ist.
2. Vergabekammer des Bundes
VK 2 – 43/21
Öffentliche Auftraggeber beschaffen Dienstleistungen im Wettbewerb und im Wege transparenter Vergabeverfahren. Die Auftraggeber berücksichtigen bei der Wertung der Angebote entsprechend der bekannt gegebenen Gewichtung vollständig und ausschließlich die Kriterien, die in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen genannt sind. Der Grundsatz des Transparenzgebotes bedeutet, dass alle Bedingungen und Modalitäten des Vergabeverfahrens klar und eindeutig in der Vergabebekanntmachung, konkreter allerdings noch in den Vergabeunterlagen zu formulieren sind. Alle ausreichend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter sollen die genaue Bedeutung dieser Bedingungen verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können. Der Auftraggeber soll tatsächlich überprüfen können, ob die Angebote der Bieter die für den betreffenden Auftrag geltenden Kriterien erfüllen (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C‑6/15; EuGH Urteil vom 10.05.2012 – C-368/10; OLG Celle, Urteil vom 23.02.2016, 13 U 148/15).
Es gibt geschlossene Bewertungssysteme und offene Wertungssysteme.
Bei den geschlossenen Bewertungssystemen steht bereits mit Erstellung der Vergabeunterlagen konkret und anhand objektiv überprüfbarer Werte fest, für welchen Leistungswert der Auftraggeber die höchstmögliche Punktzahl vergeben will. Bei den offenen Bewertungssystemen ist dies nicht der Fall, weil der Auftraggeber sich sachlich begründet vorbehält, erst nach Eingang der Angebote zu entscheiden, welches Angebot den vorab eindeutig beschriebenen Zuschlagskriterien am besten entspricht.
Offene Bewertungssysteme sind der Regelfall. Ein Beispiel für ein übliches offenes Bewertungssystem ist die Wertung des Preises nach dem üblichen und hier auch vom Antragsgegner angewandten System, dass das niedrigste Angebot die volle Punktzahl erhält, ein fiktives Angebot, welches einen vorab abstrakt definierten, aber erst nach Vorliegen der Angebote eindeutig bestimmbaren Wert erreicht, also z.B. doppelt so hoch ist wie das niedrigste Angebot, 0 Punkte erhält (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 19.03.2015, 13 Verg 1/15). Alle anderen Preise, die dazwischen liegen dürften, werden linear interpoliert.
Beim offenen Bewertungssystem weiß der öffentliche Auftraggeber vorab nicht, welcher Bestwert erzielt werden wird, also im Beispiel wie niedrig der geringste Preis sein wird. Er muss aber vorab und transparent einen Bewertungsmaßstab aufstellen, der bereits eindeutig festgelegt, in welcher Abstufung die Angebote zueinander gewertet werden. Der Auftraggeber bestimmt mit der Festlegung des Wertes, für den 0 Punkte vergeben werden (das Doppelte {wie im vorliegenden Fall} oder auch nur das 1,5fache), darüber, wie steil er zwischen den eingehenden Preisen abstufen wird.
Die Abstufung der vergleichbaren Leistungswerte in den jeweiligen Angeboten zueinander ist mindestens ebenso wichtig, wie die Gewichtung der Zuschlagskriterien zueinander, was aber von der Rechtsprechung häufig übersehen wird. Ein erheblich gewichtetes Zuschlagskriterium, welches also zum Beispiel mit 50 % in die Wertung einfließen soll, kann nahezu bedeutungslos bleiben, wenn die vorgesehene Abstufung zwischen den eingehenden Angeboten so flach gewählt wird, dass auch ein in diesem Kriterium deutlich weniger wirtschaftliches Angebot nur unwesentlich weniger Punkte erhält, als das optimale Angebot. Ein Zuschlagskriterium mit einer geringen Gewichtung und einer hohen Abstufungstiefe kann zuschlagsrelevanter sein als ein Zuschlagskriterium mit einer hohen Gewichtung und einer geringen Abstufungstiefe.
Der Bieter kann aufgrund der mitgeteilten Faktoren der Gewichtung und Abstufungstiefe daher vorab nicht absolut, aber dennoch verlässlich erkennen, welche Folgen also im Beispiel ein das Mindestgebot überschreitender Preis hat, wie wichtig es ist, möglichst knapp zu kalkulieren. Das ist beim Preis und allen objektiv messbaren und linear interpolierbaren Werten wie Verbrauchswerten einfach.
Die Anwendung eines geschlossenen Bewertungssystems auf das Zuschlagskriterium Preis würde bedeuten, dass alle Angebote, die einen bestimmten aus den Vergabeunterlagen offen erkennbaren Preis unterschreiten, die volle Punktzahl erhalten. Der Auftraggeber würde bei einem geschlossenen Bewertungssystem danach abgeschichtet bestimmte Preisstufen benennen, die jeweils weniger Punkte erhalten. Das geschlossene Bewertungssystem dämpft beim Zuschlagskriterium Preis den Wettbewerb, weil niemand ein Interesse daran hat, einen niedrigeren Preis anzubieten als den vorab genannten Preis, der die volle Punktzahl erzielt.
Geschlossene Bewertungssysteme bieten sich an, wenn der Auftraggeber nicht das beste Ergebnis, sondern lediglich die Erfüllung bestimmter technischer Kennwerte fordert. Diese Kennwerte kann der Auftraggeber durchaus ambitioniert festlegen. Der öffentliche Auftraggeber hat aber kein Interesse daran, dass der für die Höchstpunktzahl vorgesehene Kennwert überschritten wird. Geschlossene Bewertungssysteme sind ungeeignet, wenn es um linear beliebig variierbare Verbrauchswerte geht, die dem Auftraggeber so wichtig sind, dass er den Bestwert als Zuschlagskriterium gewichten möchte, oder wenn der Auftraggeber kreative Leistung miteinander vergleichen will, die vorab nicht ohne weiteres beschreibbar sind. Hierzu gehören insbesondere die hier, wie auch in den zuvor entschiedenen Fällen der OLG Düsseldorf und Celle, streitigen qualitativen Konzepte zur Leistungserbringung.
Die Vergabekammer hat bei ihrer Überprüfung der Wertung den Beurteilungsspielraum der Vergabestelle zu beachten. Gegenstand der Überprüfung ist allein, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten, von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen in die Entscheidung eingeflossen sind und die Wertungsentscheidung sich im Rahmen der Gesetze und der allgemeingültigen Bewertungsmaßstäbe hält (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 12.05.2016, 13 Verg 10/15; vgl. OLG München, Beschluss vom 05.04.2012 Verg 3/12; OLG München, Beschl. v. 7. Apr. 2011, Verg 5/11; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7. Dez. 2009, VII-Verg 47/09, OLG Düsseldorf, Beschlüsse vom 24.02.2005 – Verg 88/04 – und vom 23.03.2005 – VII-Verg 68/04). Die Vergabekammer ist nicht Fachaufsichtsbehörde des Antragsgegners.
Die Anwendung offener Bewertungssysteme ist komplex, weil die zu bewertenden Leistungen nicht abschließend beschrieben werden können. Offene Bewertungen vorab nicht abschließend beschreibbarer Leistungen sind untrennbar mit einem subjektiven Element verbunden, weil es nicht möglich ist, die Wertschätzung, ob ein Projekt überaus fundiert dargestellt wird (9 – 10 Punkte), fundiert und gut dargestellt wird (7 – 8 Punkte), nachvollziehbar dargestellt wird (5 – 6 Punkte), nur teilweise nachvollziehbar dargestellt wird (3 – 4 Punkte), oder ob sich die Darstellung inhaltlich nicht mit der Thematik befasst (1 – 2 Punkte) von der Person des Bewertenden zu trennen. Dieser Effekt ist aus der Notengebung in der Schule, aber auch in der wissenschaftlichen Ausbildung, z.B. der Juristenausbildung, bekannt. Jeder Versuch, hier mehr Klarheit zu erzeugen, schafft mehr Worte im Begleittext der Vergabeunterlagen. Gerade bei der Bewertung von noch zu erstellenden Bieterkonzepten können detaillierte Vorgaben des Begleittextes problematisch sein, weil sie die Möglichkeiten der Bieter zur konzeptionellen Darstellung einschränken (VK Niedersachsen, Beschluss vom 04.10.2011 VgK 26/2011). Ein die Konzeptionsfreiheit nicht einengender Versuch, abstrakte Wertungskriterien konkret subsumierbar darzustellen, ist nicht geeignet, das subjektive Element der Bewertung zu beseitigen. Mehr Worte schaffen nicht mehr Vergabesicherheit.
Taugliche Instrumente zur Neutralisierung subjektiver Elemente sind nur die Bildung von Beurteilungsgremien (vgl. VK Niedersachsen Beschluss vom. 07.01.2014, VgK-40/2013), in denen sich die subjektiven Ansichten und Einflüsse vermutlich gegeneinander aufheben, oder die Einführung von Zweitbeurteilern, wie sie seit jeher im zweiten juristischen Staatsexamen und in Abiturprüfungen Anwendung finden.
Will der öffentliche Auftraggeber diese Unsicherheiten vermeiden, muss er auf ein geschlossenes Bewertungssystem ausweichen. Bei qualitativen Konzepten setzt dies voraus, dass der öffentliche Auftraggeber schon vorab weiß, welches Konzept im jeweiligen qualitativen Zuschlagskriterium das von ihm angestrebte Optimum darstellt. Der Auftraggeber erkundet den Markt allerdings selten, nämlich nur zu den Zeitpunkten der kommenden Vergabeentscheidung. Er kennt daher die aktuell in Anwendung befindlichen qualitativen Konzepte deutlich schlechter, als die Anbieter. Er ist daher gut beraten, das Optimum nicht vorab vorzugeben, sondern erst aufgrund der eingehenden und bei der Auswahl des Optimierungsziels frei gestaltbaren Angebote das Optimum auszuwählen. Das ist ihm nur möglich, wenn er ein offenes Bewertungssystem verwendet.
Wollte man die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf (Beschlüsse vom 16.12.2015, VII-Verg 24 15; vom 15.06.2016–VII Verg 49/15) oder auch die Rechtsprechung des OLG Celle (Urteil vom 23.02.2016 – 13 U 148/15) zum Anlass nehmen, dem öffentlichen Auftraggeber die – wie das OLG Düsseldorf selbst darstellt – weithin als statthaft geltende Verwendung offener Bewertungssysteme zu untersagen, würde dies nicht nur die Vergabepraxis vor die Aufgabe stellen, eine neue Bewertungssystematik zu entwickeln. Da es sich um allgemein anzuwendende Argumente handelt, müssten diese Argumente folgerichtig auch alle wertenden Prüfungsentscheidungen, in denen individuelle Leistungsabfragen gestellt werden, in Frage stellen. Als einzig legitimer Weg einer auch qualitativ anspruchsvollen Leistungsprüfung bliebe der Fragebogen mit offen oder verdeckt vorgegebenen Antwortmöglichkeiten. Im gesamten Ausbildungsrecht, aber auch im Dienstrecht wären die bisher verwendeten Benotungssysteme sofort zu verwerfen.
Die für die rechtliche Kontrolle dieser Systeme seit Jahrzehnten zuständigen und erfahrenen Fachgerichte haben die Richtigkeit und Brauchbarkeit abstrakter Wertungskriterien für inhaltlich nicht vorab abschließend beschreibbarer Leistungen nicht infrage gestellt, obwohl sie immer wieder Anwendungsdefizite feststellen (OVG Münster, Beschluss vom 29.08.2014 – Az. 6 B 788/14, fast alle Lehrer werden „sehr gut“ beurteilt; BAG, Urteil vom 18.11.2014 – 9 AZR 584/13, NJW 2015, 1128, zusammenfassend zur Anwendbarkeit von Schulnoten im Arbeitsrecht). Die Vergabekammer folgt dem, wie auch dem EuGH (EuGH, Urteil vom 14.07.2016, C‑6/15).
Der EuGH hat für ein ähnlich aber deutlich einfacher strukturiertes nur dreistufiges Bewertungsverfahren unter Rdnr. 27, 30 seiner Entscheidung dargestellt, weder Art. 53 Abs. 2 noch eine andere Vorschrift der Richtlinie 2004/18 begründe eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers, den potenziellen Bietern die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen, anhand deren er eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt und eine Rangfolge für sie erstellt. Der öffentliche Auftraggeber müsse in der Lage sein, die Bewertungsmethode, die er zur Bewertung und Einstufung der Angebote anwenden wird, an die Umstände des Einzelfalls anzupassen. Damit widerspricht der EuGH der Auffassung des OLG Düsseldorf.
Das Vergaberecht soll einfach und anwenderfreundlich sein. Dazu bedarf es der Anknüpfung an bekannte und vertraute Methoden. Das wird nicht erleichtert, wenn ein weithin bekanntes und langfristig bewährtes Instrument der Bewertung in dem doch engen und der Öffentlichkeit unbekannten Segment des Vergaberechtes für unzulässig erklärt wird, obwohl die Rechtsprechung insgesamt keinen Zweifel an der Brauchbarkeit des Systems äußert.
Damit ist es dem öffentlichen Auftraggeber möglich, nach Vorliegen der Angebote zu prüfen, welches Angebot in welchem Zuschlagskriterium das von ihm gewünschte Optimum erreicht, daher für dieses Zuschlagskriterium die volle Punktzahl erhalten soll. Der Auftraggeber ist bei Verwendung offener qualitativer Zuschlagskriterien berechtigt, das Ranking der Angebote erst nach deren Öffnung festzustellen. Die Vergabekammer weist darauf hin, dass diese Vorgehensweise beim Preis seit jeher Standard ist.
Die zulässige Anwendung eines offenen Bewertungssystems entbindet den öffentlichen Auftraggeber nicht von der Verpflichtung, die Zuschlagskriterien vorab möglichst eindeutig zu beschreiben, damit Anwendungsfehler erkennbar werden. Es bedarf daher der klaren Vorgabe eindeutiger Ziele, nicht aber konkreter Inhalte für die Erfüllung der vorgegebenen Bewertungsstufen, damit der Auftraggeber daraufhin kontrolliert werden kann, ob er innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungsspielraums blieb, als er die eingegangenen Angebote im Hinblick auf die Zielerreichung miteinander verglich. Beschreibt der Auftraggeber die Ziele nicht eindeutig, fehlt die Vergleichbarkeit und es droht wie in den von OLG Celle und OLG Düsseldorf kürzlich entschiedenen Fällen Willkür. Je klarer der Auftraggeber die Erwartungen beschreibt, desto transparenter und leichter ist die Bewertung des Erfüllungsgrades und desto geringer die Gefahr der Willkür (so auch OLG Celle Urteil vom 23.02.2016 – 13 U 148/15).
Eine vergleichende Bewertung der Angebote von Antragstellerin und Beigeladener darf nicht ausschließlich durch Punkte erfolgen, ohne die Gründe für die eingeschränkte Punktevergabe darzustellen. Nach der Rechtsprechung zur Dokumentation (VK Hamburg, Beschluss vom 07.04.2010, VK BSU 2/10) bedarf es einer stichwortartigen Begründung, welche die Wertungsentscheidung den Grundzügen nach vollziehbar macht. Ebenso geht die VK Brandenburg (Beschluss vom 12.11.2008, VK 35/08) davon aus, dass eine aussagekräftige Begründung hinsichtlich der Punktvergabe erforderlich ist, soweit der Auftraggeber Unterschiede feststellt und diesen Unterschieden auch in der Punktezumessung Ausdruck verleiht.
Der Antragsgegner muss mit der Bieterinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB 2016 alle Informationen übermitteln, die für eine vollständige Bieterinformation erforderlich sind. Andernfalls hat er gegen eine unmittelbar bieterschützende Vorschrift verstoßen (vgl. Fett in Willenbruch/Wieddekind, Vergaberecht Kompaktkommentar, 3. Auflage, 8. Los, § 101 a GWB, Rdnr. 14 ff., 44; Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht, 3. Auflage, § 101a GWB, Rdnr. 11 f.), allerdings liegt bei rechtzeitig erhobenem Nachprüfungsantrag darin keine selbständige Verletzung der Rechte der Antragstellerin.
Die Bieterinformation gemäß § 134 Abs. 1 GWB 2016 soll den unterlegenen Bieter über die Gründe der vorgesehenen Nichtberücksichtigung seines Angebotes unverzüglich informieren. Das bedeutet inhaltlich, dass die Information den unterlegenen Bieter in die Lage versetzen muss zu prüfen, ob sein Angebot gerecht beurteilt worden ist, oder ob nicht. Es ist daher im Sinne der Vermeidung eines Nachprüfungsverfahrens sinnvoll, rechtlich auch ausdrücklich geboten, den unterlegenen Bieter so genau über die Gründe seines Unterliegens zu informieren, dass er die Erfolgsaussichten eines Nachprüfungsverfahrens selbst einschätzen kann.
Eine Bieterinformation sollte daher das eigene Ergebnis einschließlich der Unterkriterien enthalten, die Gesamtpunktzahl des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters, möglichst einschließlich der Zwischenergebnisse in den Unterkriterien. Je mehr der öffentliche Auftraggeber über das Angebot des Konkurrenten preisgibt, desto höher ist die Wahrscheinlichkeit, dass der unterlegene Bieter diese Gründe versteht. Je weniger der Auftraggeber über die Wertung preisgibt, desto geringer sind die Anforderungen an die Substantiiertheit etwaiger Rügen zu stellen. Weiß der unterlegene Bieter nur wegen der Schweigsamkeit des Auftraggebers zu wenig, um konkrete Sachverhalte rügen zu können, so wird die Vergabekammer einer bloßen Verdachtsrüge nicht entgegenhalten, sie sei ins Blaue erhoben worden.
Je konkreter die Information über das Angebot des für den Zuschlag vorgesehenen Bieters ist, desto eher ist der Auftraggeber in der Lage, späten Rügen oder einem Antrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des bereits erteilten Zuschlags vorzuhalten, dass sie nicht unverzüglich oder rechtzeitig erhoben worden seien. Die nur unzureichende Information kann jedoch nicht alleine dazu führen, dass der erhobene Nachprüfungsantrag in der Hauptsache erfolgreich ist. Mit der Einleitung des Nachprüfungsverfahrens ist der Zweck der Vorschrift– Gewährleistung eines effektiven Primärrechtsschutzes für erfolglose Bieter – bereits erreicht. Die Vorschrift hat darüber hinaus keinen eigenständigen vergaberechtlichen Selbstzweck (vgl. VK Sachsen, Beschluss vom 08.07.2016, 1/SVK/012-16).
Allenfalls die Übernahme der Kosten eines aufgrund unvollständiger Informationen aus der Perspektive vor Antragstellung zu Recht erhobenen Nachprüfungsantrags, der sich nachträglich als überflüssig erweist, könnte dem Auftraggeber im Einzelfall auferlegt werden.
Bei der Angebotswertung steht dem öffentlichen Auftraggeber ein nur eingeschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu (BGH, Urteil vom 4. April 2017, X ZB 3/17; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16; OLG München, Beschluss vom 17. September 2015, Verg 3/15). Dieser ist von den Nachprüfungsinstanzen nur dahingehend überprüfbar, ob das vorgeschriebene Verfahren eingehalten wurde, von einem zutreffenden und vollständig ermitteltem Sachverhalt ausgegangen wurde, keine sachwidrigen Erwägungen der Entscheidung zugrunde gelegt wurden und nicht gegen allgemein gültige Bewertungsansätze verstoßen wurde (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 8. März 2017, VII-Verg 39/16).
Dies setzt voraus, dass die Wertungen anhand der aufgestellten Zuschlagskriterien vertretbar, in sich konsistent und in diesem Sinne nachvollziehbar sind. Dies gilt insbesondere auch bei der Bewertung qualitativer Zuschlagskriterien im Rahmen eines Konzeptwettbewerbs. In diesen Fällen wird den Bietern bewusst ein kreativer Freiraum zum Wettbewerb um bestmögliche Lösungsansätze eröffnet. Zur Gewährleistung dennoch vergleichbarer Angebote bedarf es hinreichend konkreter Zielsetzungen, die vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen einer funktionalen Leistungsbeschreibung i.S.d. § 121 Abs. 1 Satz 2 GWB vorzusehen sind und die bei der Angebotswertung im Rahme einer Gesamtschau der Zuschlagskriterien und der übrigen Vergabeunterlagen zu berücksichtigen sind (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. August 2019, VII-Verg 56/18). Dabei ist zu berücksichtigen, dass ein Auftraggeber nicht sämtliche denkbaren konzeptionellen Lösungsansätze der Bieter vorhersehen und abstrakt vorab bewerten kann. Entsprechend sind das Wertungssystem bzw. die Vorgaben, unter welchen konkreten Bedingungen ein Konzept mit welcher Note zu bewerten ist, systemimmanent nicht abschließend bestimmbar und daher kann ein Bieter auch seine Benotung nicht konkret vorhersagen. Aufgrund dieser einem Konzeptwettbewerb immanenten Offenheit für die konzeptionellen Angebote der Bieter ist es auch nicht zu beanstanden, sondern geboten, dass eine relativ vergleichende Bewertung der von den Bietern eingereichten Konzepte nach den bekannt gemachten Bewertungsmaßstäben gleichmäßig vorgenommen wird.
Voraussetzung für einen Konzeptwettbewerb mit einer Bewertung anhand eines abstrakt formulierten, offenen Bewertungsmaßstab ähnlich Schulnoten ist, dass die Bieter anhand der Vorgaben der Vergabeunterlagen, insbesondere der Leistungsbeschreibung, erkennen können, worauf der jeweilige Auftraggeber Wert legt (BGH, a.a.O.; OLG Düsseldorf, a.a.O.). Die Erwartungshaltung der Ag, was diese für eine gute Leistungserbringung erwarte, muss erkennbar gewesen sein. Es reicht bspw. aus, wenn sich aus einer Anlage „Zuschlagskriterien _Bewertung“ ausdrücklich, ergibt, dass im Rahmen des Konzeptwettbewerbs der „geplante organisatorische Ablauf“ der auftragsgegenständlichen Dienstleistungen darzulegen ist, dass insbesondere die federführenden Mitarbeiter im Konzept namentlich zu benennen sind und die Namen mit den Angaben in einem Formblatt „Qualifikation Personal“ übereinstimmen sollen.
Die Anforderungen hinsichtlich der einzelnen Kriterien der qualitativen Konzeptbewertung können sodann in einer tabellarischen Übersicht durch Angabe weiterer Unterkriterien näher spezifiziert werden. Die zusätzliche Erläuterung der Notenstufen kann die ausdrückliche Erwartungshaltung der Ag enthalten, dass Wert auf nachvollziehbare, übersichtliche, vollständige Darlegungen gelegt wird, die eine sehr gute Leistungserbringung erwarten und diesbezüglich keine Fragen offenlassen. Dann genügt es im Rahmen der Konzeptbewertung, wenn die Ag unzureichende Darlegungen feststellt, die Fragen aufwerfen und nicht vollumfänglich beantworten.
Wenn eine Darstellung von „Verfahrensabläufen bei der standardisierten Berichterstattung“ in einem Unterkriterium explizit gefordert wird, ist es beurteilungsfehlerfrei zulässig, aufgrund einer mangelnden Prozessdarstellung des geforderten Verfahrensablaufs Punktabzüge vorzunehmen.
Es reicht dann nicht aus, wenn lediglich beanstandet wird, dass die Begründung des Punktabzugs nicht hinreichend konkret gewesen ist. Gleiches gilt für Punktabzüge bezüglich einer geforderten Darstellung des Beschwerde/Reklamationsmanagements des Bieters. Es ist nicht zu beanstanden, wenn der Verweis auf allgemein bestehende Hierarchieebenen (Objektleiter, Niederlassungsleiter, Geschäftsführer) als Eskalationsstufen nicht als hinreichend konkret und als alle Fragen beantwortend bewertet wird.